Autor Thema: UVS-Wien, Urteile  (Gelesen 41072 mal)

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UVS-Urteile Wien:ASCHENBECHER! 1) 1010 KrahKrah, unverändert? 2) Cafe C. 1.7.10?
« Antwort #15 am: Juni 19, 2011, 01:57:49 Vormittag »

Besteht im KrahKrah noch immer kein gesetzlicher Nichtraucherschutz?

Gegebenenfalls Kontrolle, Anzeige, alle 2 Wochen wiederholen. Aschenbecher auf Theke ggf. + Tische ???



Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/7697/2010
Entscheidungsdatum
22.02.2011
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                        wohl Krah Krah

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Christine S., vertreten durch Anwaltsgesellschaft, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1. und 8. Bezirk, vom 29.07.2010, Zl. MBA 01 - S 85876/10, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 (4) iVm § 13c Abs 1 Z. 3 und Abs 2 Z.4 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (TabakgesetzNächstes Suchergebnis), BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Änderung bestätigt, dass die Tatumschreibung lautet:

„Sie haben als Inhaberin des Gastgewerbebetriebes/Restaurantes in Wien, R.-steig („K.“) (Admin: wohl KrahKrah, Rabensteig, Bermudadreieck) insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als Sie am 01.07.2010 nicht dafür Sorge getragen haben, dass im Verabreichungsraum dieses Gastgewerbebetriebes nicht geraucht wurde, da in dem mehr als 50m² großen Einraumlokal das Rauchen in bestimmten Bereichen gestattet wurde, ohne dass eine bauliche Trennung zu den mit Rauchverbot belegten Flächen bestanden hätte und da dort auch Aschenbecher aufgestellt waren. Sie haben dadurch gegen § 13c Abs 1 Z. 3 iVm Abs 2 Z. 4 iVm § 14 Abs 4 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis), BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBi I 120/2008 verstoßen.“

Hinsichtlich der Geldstrafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von Euro 750,00 auf Euro 400,00 sowie die im Falle der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tage 5 Stunden auf 3 Tage herabgesetzt wird. Die Strafsanktionsnorm lautet „§ 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis.“. Dementsprechend wird der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs 2 VStG von Euro 75,00 auf Euro 40,00 herabgesetzt.

Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin im wesentlichen wie in gegenständlichem Bescheid zur Last gelegt, wobei konkret vorgeworfen wurde, es sei tatsächlich geraucht worden und seien auch überall Aschenbecher aufgestellt gewesen. Dieses Straferkenntnis stützt sich auf zwei Artikel der Online-Ausgabe des Ku., verfasst von Michael B. sowie eine mit e-mail eingebracht Anzeige einer Person, deren Identität im weiteren Verfahren nicht geklärt werden konnte. Die Rechtfertigung der Berufungswerberin vom 26.07.2010, es sei unrichtig, dass überall Aschenbecher aufgestellt gewesen wären, sondern hätten sich diese lediglich in dem als Raucherbereich geplanten Lokalteil, der auch entsprechend gekennzeichnet gewesen wäre befunden, es sei bereits seit längerem ein Umbau beantragt, ohne dass dieser bewilligt worden wäre und der Tatvorwurf sei zu wenig konkret, wurde nicht mehr berücksichtigt. Dieser Umstand wird in der innerhalb offener Frist eingebrachten Berufung ebenso gerügt wie das Unterlassen zeugenschaftlicher Einvernahmen der angeblichen Tatzeugen.
Des weiteren bestreitet die Berufungswerberin, dass überall im Lokal geraucht worden wäre und bringt vor, sie habe das Lokal in einen Raucher- und einen Nichtraucherbereich getrennt. Auch fehlten Feststellungen zur Lokalgröße sowie zur exakten Tatzeit. An sich sei eine entsprechende Lüftungsanlage ausreichend, um den Vorgaben des Tabakgesetzes zu entsprechen, sie habe aber einen Umbau geplant und eingereicht, über den bis dato behördlicherseits noch nicht entschieden sei. Im Berufungsverfahren wurde der Einreichplan betreffen gegenständlichen Umbau ebenso vorgelegt, wie die Korrespondenz der Berufungswerberin mit den Behörden.
Aus ersterem ergibt sich eine Gastraumgröße von 149,65 m², aus beiden, dass ein Antrag betreffend Umbau im Sinne des Tabakgesetzes, nach Vorlage eines Einreichplanes vom 17.12.2008 bezüglich Rauchergesetz im Dezember 2008, mit 15.03.2010 erfolgte. Dazu wird bei Urkundenvorlage ausgeführt, dass eine Bewilligung für eine Änderung der Betriebsanlage erst mit Bescheid vom 25.11.2009 erfolgt sei und daraufhin die Pläne für die Trennwand in Auftrag gegeben worden seien, da eine aufrechte Betriebsanlagengenehmigung Voraussetzung für weitere Schritte im Sinne des Tabakgesetzes gewesen seien. In der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ergingen folgende Aussagen:

Die Berufungswerberin:

„Die Einteilung Nichtraucher- und Raucherbereich entspricht dem eingereichten Plan für eine bauliche Trennung mit Glaswand. Nach dem Hineinkommen in das Lokal auf der rechten Seite befindet sich der Raucherbereich und auf der linken Seite der Nichtraucherbereich, in dem jedenfalls nicht geraucht wird. Bauliche Trennung gibt es bis jetzt noch keine, der Antrag wurde am 15.03.2010 eingebracht. Nachdem ich zwei Mal telefonisch urgiert habe, wurde mir mitgeteilt, dass beim Antrag die „Ab- und Zuluftmengen“ fehlten, die ich dann nachgereicht habe. Dies mit Schreiben vom 21.05.2010, eingelangt bei der Behörde am 28.05.2010. Ich wurde dann weiters aufgefordert, Angaben zur Glaswand zu machen, obwohl dies am Plan vermerkt ist und habe dies mit Schreiben vom 10.06.2010 mit der Bezeichnung „ESG 8 mm, Automatiktür mit redundanten Antrieb“ nochmals bekannt gegeben, obwohl beides bereits im Plan vermerkt war. Darauf kam eine Aufforderung gemäß § 13 Abs 3 AVG, wonach in meinem Antrag Angaben zur Qualität der Glastrennwand sowie Angaben über die Anzahl der Verabreichungsplätze in beiden Gasträumen fehlten und die Angaben hinsichtlich der Teilluftmengen auf Grund der im Lüftungsplan geführten Leitungsführung nicht plausibel sei. Dies wurde mit SC vom 27.07.2010 beantwortet. Ein weiteres behördliches SC erfolgte nicht. Dass es sich bei ggst. Lokal um einen mehr als 50 m² großen Einraumbetrieb handelt, ist unbestritten. Zum konkreten Vorwurf ist noch anzumerken, dass im Nichtraucherbereich auf den Tischen keine Aschenbecher standen und dieser Bereich durch eine von der Decke hängende Tafel gekennzeichnet war. Weiters befanden sich auch Kennzeichnungen an der Holztheke. Auch wenn es keine bauliche Trennung gibt, war und ist durch lüftungstechnische Maßnahmen dem Willen des Gesetzgebers insoweit Rechnung getragen, als lüftungstechnisch kein Rauch vom Raucher- in den Nichtraucherbereich dringen kann bzw. konnte. Die räumliche Trennung wird dennoch jedenfalls nach Vorliegen der behördlichen Bewilligung durchgeführt. Der Umbauantrag wurde deshalb nicht früher gestellt, da zunächst entsprechende Kostenvoranschläge eingeholt werden mussten und Pläne angefertigt werden mussten und – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des VwGH mit einer rechtzeitigen Entscheidung der Behörde hinsichtlich des eingebrachten Antrages zu rechnen war, VwGH vom 14.03.1983, 82/08/0129.
Vor Ablauf der Übergangsfrist hat es keine Beanstandung gegeben. Mit Schreiben vom 23.12.2008 wurde die bauliche Trennung beantragt und gleichzeitig um Überprüfung ersucht, ob die bestehende Lüftungsanlage ausreichend sei, die Bedingungen des § 13 Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu erfüllen. Vorgelegt wird das SC vom 23.12.2009 sowie das Ansuchen um Vorprüfung gemäß § 64 Abs 3 Wiener Bauordnung betreffend ggst. Betrieb mit 140 m². Das Einlangen dieses Antrages wurde telefonisch bestätigt, ebenso dass der Umbau möglich ist, für den aber eine Verhandlung erforderlich ist. Beantragt wird die Einvernahme der beiden Zeugen, zum Nachweis dafür, dass im Lokal eine Trennung in Nichtraucher- und Raucherbereich vorgenommen wurde, dass im Nichtraucherbereich keine Aschenbecher aufgestellt wurden und dass nicht mit Willen der Lokalbetreiberin und deren Personal im Nichtraucherbereich geraucht wurde. Vorbringen möchte ich noch, dass ein Zeitungsartikel im Ku. für mich kein taugliches Beweismittel darstellt.“

„Zu den vorgelegten Unterlagen wird ausgeführt, dass zunächst eine Kontrolle im Jahr 1999 oder 2000 durch den Magistrat der Stadt Wien erfolgte und auf Grund dessen Änderungen durchzuführen waren. Diese Änderungen wurden durchgeführt, es lag allerdings keine behördliche Bewilligung dafür vor. Bei einer großen Kontrolle im Jahr 2007 wurde dies behördlicherseits festgestellt, ich habe u.a. auch vorgeschlagen, den Windfang bei der Tür wegzureißen, seitens des behördlichen Organs wurde aber davon Abstand genommen und so habe ich um nachträgliche Betriebsbewilligung ersucht. Diese Verfahren hat dann 2 ½ Jahre gedauert und Ende Dezember 2009 wurde mir dann der Bescheid vom 25.11.2009 zugestellt. Ich habe dann die entsprechenden Auflagen erfüllt und dann das vom Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis geforderte Ansuchen mit 15.03.2010 eingebracht, da ich davon ausgegangen bin, zuerst die entsprechenden Auflagen erfüllen zu müssen. Dieses Verfahren ist bis heute nicht abgeschlossen, es gab am 18.01.2011 eine weitere Sitzung bei der sich ergeben hat, dass bei einer Türe im Untergeschoß auf Grund der Übernahme eines alten Planes die Breite unrichtig bezeichnet war. Dies hätten wir auch vor Ort berichtigen können, wir wollten aber einen neuen Plan einreichen.“

Seitens BwV wurde ergänzend vorgebracht, dass es sich bei der Bewilligung der Änderung der BA um eine Vorfrage im Sinne des § 18 Abs 7 Z 3 des Tabakgesetzes handle und die entsprechenden Maßnahmen dementsprechend unverzüglich in die Wege geleitet worden seien.

Herr Michael B.:

„Das Lokal selbst habe ich zwei Tage vorher besucht, dort auch das Foto gemacht, wobei meine Intension in die Richtung ging, dass die lange Verfahrensdauer bei der Behörde kritisiert wurde. Damit dieser Artikel am 01.07.2010 um 15.10 Uhr im Ku., Online-Ausgabe erscheinen konnte, musste er bis zum 30.06.2010, 15.00 Uhr, eingesendet sein. Mein zweiter Besuch war davor, wann kann ich jetzt nicht genau sagen, jedenfalls hat er nicht nach dem 30.06.2010 stattgefunden.“

Abschließend führte die Berufungswerberin aus:

„Ich betone nochmals, dass zum Tatzeitpunkt keine Aschenbecher auf den Tischen standen. Ich selbst war an diesem Tag nicht im Lokal, seit dem 01.07. haben wir aber die entsprechende Trennung so vorgenommen, dass im kleineren Bereich, das ist die Bar mit hauptsächlich Stehplätzen, geraucht werden darf, wohingegen im größeren Teil des Lokals, das sind die übrigen Betriebsflächen, Rauchverbot ist, dies ohne Abtrennung, weil vor Durchführung dieser Maßnahme alle Fragen baurechtlicher und gewerberechtlicher Themen geklärt sein müssen.“

Auf der Homepage des „K.“ findet sich folgende Textpassage:

„... Da wir aus dem K. kein Nichtraucher-Lokal machen möchten, kommt nur eine

räumliche Trennung durch eine Glaswand mit zwei elektrischen Türen in Frage. Dafür brauchen wir aber eine baupolizeiliche Genehmigung. Das Ansuchen wurde von uns fristgerecht eingereicht, konnte aber von den Behörden noch nicht zur Gänze bearbeitet werden. Da dieser Umbau an Auflagen gebunden ist und sich kostenintensiv darstellt, ist für uns der momentane Zustand die Zwischenlösung – d.h. die Nichtraucher im größeren Hauptraum und die Raucher im restlichen Teil – ohne Glastrennwand!...“

Die den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte und in Räumen der Gastronomie regelnden Bestimmungen der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes BGBl. 431/1995 idF BGBl. I 120/2008 lauten wie folgt:

㤠13.

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a.

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
                              

1.
   

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2.
   

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.“

Die die Pflichten der Inhaber von Orten im Sinne des § 13 und 13a Abs 1 regelnden Bestimmungen lauten wie folgt:

㤠13c.

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
                              

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
                              

1.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 1 nicht geraucht wird;

2.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3.
   

in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
   

              4.              in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
   

              5.              in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 gilt;
   

              6.              die Bestimmungen des § 13a Abs 4 Z 4 oder Abs 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
   

              7.              der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.“

Gemäß § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes hat, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gegen eine der im § 13c Abs 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Die Übergangsbestimmungen für Gastronomiebetriebe der §§ 18 Abs 6 und 7 des Tabakgesetzes lauten wie folgt:

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie
   

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
                              

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.“

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 01.10.2009, B 776/09 ausgeführt, das im Gesetz vorgegebene Ziel, dass Nichtraucher in ihrem Recht auf rauchfreie Luft geschützt werden sollten, liege im öffentlichem Interesse. Das Begriffsverständnis des Wortes „Raum“ mache bereits deutlich, dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches - unabhängig davon, wie groß der Raum ist bzw. wie viel Volumen an Luft er fasst - rauchfreie Luft nur gewährleistet sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch - bei einer entsprechenden großen Anzahl an Rauchern - auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende Intensität annehmen könne.

Zur Trennung von Raucherräumen hat der Verfassungsgerichthof im Erkenntnis vom 01.10.2009, G 127/08, ausgeführt, der Gesetzgeber verlange keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräume. Vielmehr sei die Wortfolge dahingehend auszulegen, dass eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung sichergestellt werde, die Nichtraucher davor schützt, während des Besuches eines Gastronomiebetriebes gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt sein zu müssen.

Aus diesen Erkenntnissen ergibt sich eindeutig, dass bei Einraumbetrieben nur eine bauliche Trennung des Raucherbereiches vom Nichtraucherbereich die gesetzlichen Vorgaben erfüllt, weil anders, auch bei einer entsprechend groß dimensionierten Lüftungsanlage, die Nichtraucher nicht davor schützt, während des Besuches des Gastgewerbebetriebes gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt zu sein. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.09.2010, 2009/11/209 ausgeführt, dass bereits das Aufstellen von Aschenbechern für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend ist. Der Gerichtshof vertritt somit die Ansicht, dass den gesetzlichen Vorgaben zuwidergehandelt wird, wenn der Gastgewerbetreibende nicht alles unternimmt, um Verstöße gegen das Gesetz zu unterbinden und dazu durch Handlungen (wie das Bereitstellen von Aschenbechern) und Unterlassungen von Maßnahmen (dazu zählt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis auch Maßnahmen wie Information des Personals, Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, ausreichende Hinweise auf das Rauchverbot) beiträgt.

Auf Grund der durchgeführten Einvernahmen, der vorgelegten Urkunden und der sonstigen eingeholten Beweisen kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass im Tatzeitraum tatsächlich geraucht wurde und im gesamten Lokal Aschenbecher auf den Tischen standen. Gegenständlich ist nur der 01.07.20010 zu beurteilen und liegen dazu keine entsprechenden objektive und überprüfbare Wahrnehmungen vor, zumal ein Zeuge, der eine Anzeige erstattet hat, mit Namen und unter seiner angegebenen e-mail Adresse nicht erreicht werden konnte und der dem erstinstanzlichen Verfahren weiters zugrundegelegte Ku.artikel des Michael B. „...An der Bar im City-Bierlokal K. griffen die Gäste automatisch zum Tschick. Keine Spur von Nichtraucherschutz. Zu diesem Zeitpunkt, 1. Juli, Donnerstagnacht, war das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gerade fünf Minuten in Kraft. ...“ auf Beobachtungen des Redakteurs von ein oder zwei Tagen zuvor, nicht aber vom 01.07.2010 beruht, wie er bei seiner zeugenschaftlichen Aussage durchaus schlüssig und glaubwürdig ausführte, weiters, da die Berufungswerberin abgestritten hat, dass an diesem Tag geraucht wurde und Aschenbecher auf allen Tischen standen.

Zugestanden wurde von der Berufungswerberin allerdings, dass, jedenfalls beginnend mit diesem Tag, eine Trennung in dem Einraumlokal insoweit vorgenommen wurde, als im Bereich um die Bar geraucht werden durfte, wohingegen im übrigen Gastraumbereich nicht geraucht werden durfte, ohne dass eine bauliche Trennung dieser beiden Bereiche vorgenommen worden wäre und wurde nicht abgestritten, dass im Rauchbereich Aschenbecher aufgestellt waren.

Dieser, von der Berufungswerberin selbst zugestandene Sachverhalt wurde gegenständlicher Entscheidung zugrunde gelegt.

Es steht somit als erwiesen fest, dass in gegenständlichem Einraumlokal mit einer Gastraumgröße von über 50m², dessen Inhaberin die Berufungswerberin im Tatzeitraum war und nach wie vor ist, am verfahrensrelevanten Tat das Rauchen in einem bestimmten, baulich nicht abgegrenzten Bereich ausdrücklich gestattet war und sich auch dementsprechend Aschenbecher auf den Tischen befanden, obwohl zu diesem Zeitpunkt in diesem Lokal nach Ablauf der gesetzlichen Übergangsfrist des § 18 Abs 6 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis absolutes Rauchverbot herrschte.

Damit erweist sich der objektive Tatbestand aber bereits als erfüllt. Die Berufungswerberin konnte mit ihrem Vorbringen auch nicht im Sinne des § 5 Abs 1 VStG darlegen, dass sie kein Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung trifft. Auch die durch die Antragstellung im Sinne des § 64 Abs 3 der Wiener Bauordnung um Vorprüfung eines Bauvorhabens belegte Bereitschaft zum Umbau kann mangelndes Verschulden nicht dartun, weil die Berufungswerberin gerade deshalb um den Fristablauf wissen musste und sich ihr Verhalten, nämlich das ausdrückliche Gestatten des Rauchens in einem Teil eines Einraumlokal ohne baulicher Trennung und unter Bereitstellung von Aschenbechern somit als vorsätzlich erweist. Von einer lediglich durch die Behörde zu vertretenden Verzögerung des Verfahrens kann bei einer Antragseinbringung am 15.03.2010 (somit über ein Jahr nach Inkrafttreten des Tabakgesetzes und zweieinhalb Monate nach Erhalt einer zuvor beantragten gewerbebehördlichen Bewilligung, die im übrigen nicht in direktem Zusammenhang mit der nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz erforderlichen baulichen Änderung steht und sich auch nicht als zu beantwortende Vorfrage darstellt) nicht gesprochen werden. Der Gesetzgeber hat mit der Wortfolge „unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist“ hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass auch der Gastgewerbetreibende, will er von der Ausnahmebestimmung Gebrauch machen, alle erforderlichen Maßnahmen umgehend zu setzen hat, um die Umsetzung des Gesetzeszweckes, nämlich des Nichtraucherschutzes, zu gewährleisten. Da die Berufungswerberin auch nicht im Sinne des § 5 Abs 1 VStG bescheinigen konnte, dass ihr aus anderen Gründen die Einhaltung der übertretenen Vorschrift nicht möglich oder zumutbar war (aus dem Text der Homepage ergibt sich lediglich, dass sie nicht gewillt ist, ein Nichtraucherlokal zu führen), hat sie die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, weshalb die Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß abzuweisen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen war, die der Anpassung an den festgestellten Sachverhalt diente. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Da in einem relativ großen Gastronomiebetrieb das Rauchen entgegen den Bestimmungen über die Umsetzung des Nichtraucherschutzes erlaubt wurde, konnte der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht als bloß unbedeutend angesehen werden. Das Ausmaß des die Berufungswerberin treffenden Verschuldens konnte im Hinblick auf vörsätzliches Verhalten, als erheblich angesehen werden. Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Berufungswerberin war als mildernd zu werten.

Erschwerungsgründe sind dagegen im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen. Da die Berufungswerbein keine Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht hat, waren diese im Rahmen der Strafbemessung angesichts des Alters der Berufungswerberin und ihrer beruflichen Stellung als durchschnittlich einzuschätzen. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, insbesondere dem Vorliegen eines Milderungsgrundes und unter Berücksichtigung des eingeschränkten Tatvorwurfes, konnte die verhängte Geldstrafe spruchgemäß herabgesetzt werden. Einer weiteren Strafherabsetzung standen jedoch das erhebliche Verschulden, der nicht nur geringfügige objektive Unrechtsgehalt der Tat sowie auch general- und spezialpräventive Überlegungen entgegen.

Aus denselben Erwägungen war unter Bedachtnahme auf § 16 Abs 2 VStG auch die Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß neu festzusetzen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannten Bestimmungen.
Zuletzt aktualisiert am
16.03.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20110222_04G207697_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/19/90/2011
Entscheidungsdatum
14.02.2011
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufung des Herrn Fatih K., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6. und 7. Bezirk, vom 08.11.2010, Zl. MBA 06 - S 73662/10, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 idgF iVm § 13c Abs 1 Z. 3 und Abs 2 Z. 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idF BGBl. I Nr. 120/2008 entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 100,00 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Text

Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Beschuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Fatih K. KG mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeehauses in Wien, S-gasse (Cafe C.), insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als vom 12.04.2010 bis 17.05.2010 im Kaffeehaus in Wien., S.-gasse, nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Gastraum nicht geraucht wird, da Gästen das Rauchen in den Verabreichungsräumen gestattet war; auf den Tischen – ausgenommen die acht Tische rechts neben dem rechten Eingang – befanden sich Aschenbecher.

Verwaltungsübertretung nach:

§ 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z. 3 und Abs 2 Z. 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis; BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 500,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen 11 Stunden, gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 50,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 550,00 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung führte der Beschuldigte aus, seiner Meinung nach gelte die Übertretung nach § 13c des Tabakgesetzes erst nach dem 01.07.2010.


Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, hiebei wurde festgestellt, dass der Beschuldigte unbestrittenermaßen unbeschränkt haftender Gesellschafter der Fatih K. KG mit Sitz in Wien und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich hinsichtlich der angelasteten Verwaltungsübertretung war. Ebenso blieb unbestritten, dass die genannte Gesellschaft im Standort Wien, S.-gasse (Cafe C.) das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeehauses ausgeübt hat. Letztendlich unbestritten bleibt, dass sowohl am 12.04.2010 als auch am 17.05.2010 und in der dazwischen liegenden Zeit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Gastraum nicht geraucht wird, da Gästen das Rauchen in den Verabreichungsräumen gestattet war. Auf den Tischen – ausgenommen die acht Tische rechts neben dem rechten Eingang – befanden sich Aschenbecher.

Dazu wurde erwogen:

Gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz in der auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwendenden Fassung gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes.

Gemäß Abs 3 Z. 2 gilt das Rauchverbot nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den in Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen auf Grund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

Gemäß § 18 Abs 6 sind diese Bestimmungen erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden, wenn die Bestimmungen des Abs 7 gegeben sind, insbesondere, wenn die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes im Sinn der obzitierten Normen unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetzes kundgemacht worden ist – vor dem 31.12.2008 – in die Wege geleitet worden ist. Ein solches Ansuchen wurde jedoch laut Auskunft des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 – Baupolizei vom 15.04.2010 (Blatt 5) bis 31.12.2008 nicht eingebracht.

Den Beschuldigten hätte daher auf Grund der zitierten Normen die Verpflichtung getroffen, dafür Sorge zu tragen, dass im Gastraum nicht geraucht wird, welcher er jedoch unbestrittenermaßen nicht nachgekommen ist.

Es war daher der Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen. Eine Herabsetzung der Strafe kam unter Bedachtnahme auf den angestrebten Präventionszweck und die gesetzliche Strafdrohung aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden. Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Zuge des Verfahrens sind weder besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage getreten.

Auch die als unterdurchschnittlich deklarierten Einkommensverhältnisse, die Vermögenslosigkeit und das Fehlen gesetzlicher Sorgepflichten wurde berücksichtigt. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
16.03.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20110214_04G1990_2011_00
« Letzte Änderung: Juni 20, 2011, 21:54:52 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien, Urteile: 1) HAUPTRAUM 2) ANONYMITÄT - ZEUGENSCHUTZ
« Antwort #16 am: Juni 19, 2011, 13:18:32 Nachmittag »
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/9655/2010
Entscheidungsdatum
16.12.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13a Abs2
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                                                     U R T E I L 1 :  H A U P T R A U M ?


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Otto L., vertreten durch Mag. Robert I., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 14.09.2010, Zl. MBA 03 - S 86197/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 13a Abs 2 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idgF iVm § 13c Abs 2 Z 5 leg. cit entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Übertretungsnorm anstelle „§ 13c Abs 2 Z 5“ nunmehr „ §13c Abs 1 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis“ zu zitieren ist. Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 70,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe es als Inhaber des Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in Wien, S.-gasse, zu verantworten, dass in diesem Betrieb, welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken geeignete Räumlichkeiten verfüge, nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst gewesen sei, da in der Zeit von 8. Juli 2010 bis 3. August 2010 im Hauptraum des Betriebes das Rauchen gestattet gewesen sei und geraucht worden sei.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher Mangelhaftigkeit des Verfahrens, willkürliche Ermessensausübung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Im wesentlichen wird dabei geltend gemacht, der mit Rauchverbot belegte Raum sei der Hauptraum in gegenständlichem Betrieb und dieser sei durch Glaseinbauten völlig vom Raucherbereich getrennt wodurch gewährleistet sei, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen könne. Die Qualifikation als Hauptraum ergäbe sich – in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Informationen der Wirtschaftskammer Wien, Fachgruppe Wien der Kaffeehäuser, Sparte Tourismus und Freizeitwirtschaft der Wirtschaftskammer Wien vom 18.12.2008 – daraus, dass in diesem Raum der größere Umsatz gemacht werde, dort Speisen und Getränke verabreicht würden, sich auf sämtlichen Tischen Tischtücher befänden und mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze umfasse. Auch die Lage der Räume spräche für diese Raumeinteilung, weil im vorderen Raum (Raucherbereich) eine Lüftung zum Ein- und Ausgangsbereich zu gewärtigen sei. Auch greife die von der Behörde offenbar gewollte Umkehrung der Raumwidmung in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte auf Unverletzlichkeit des Eigentums und der Erwerbsfreiheit ein. Schlussendlich bestreitet der Berufungswerber mit Hinweis auf das Informationsschreiben der Wirtschaftskammer Wien sein Verschulden und beantragt die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat daraufhin eine öffentliche mündliche Verhandlung im gegenständlichen Lokal durchgeführt. Dabei ergab sich folgendes:

Gezählt wurden 26 Sitzplätze, 3 Stehplätze im Nichtraucherbereich sowie 26 im Raucherbereich ohne Schankstehplätze. Im Nichtraucherbereich befand sich ein Flachbildschirm sowie eine Geschirrvitrine. Ein Fenster geht in den Gang, ebenso wie der Notausgang und ist nicht durchsichtig. Zwei Oberlichtenfenster gingen auf der gleichen Seite ins Freie.

Desweiteren ergingen folgende Aussagen:

Der Berufungswerber:

„Die Trennung des Lokales ist jedenfalls seit dem 01.07.2010 so. Das Lokal wird in dieser Form auch betrieben.

Es stimmt auch, dass der Raum in dem sich der Raucherbereich befindet, so wie im Betriebsanlagenakt vermerkt, kleiner ist als der Nichtraucherbereich. Der Zugang zu den Toiletten ist vom Raucherbereich aus. Vom Nichtraucherbereich gibt es keinen Zugang. Die Schank befindet sich wie im Betriebsanlagenakt im vorderen Gastraum (Raucherbereich).

Die Ausstattung ist wie im Betriebsanlagenakt. Der Zugang vom Nichtraucherbereich kann nur durch den Raucherbereich erfolgen. Der hintere Raum wird mehr als Speiseraum in der Mittagszeit genützt und angenommen. Wenn kein Platz ist, essen die Leute auch im Raucherbereich. Der vordere Bereich dient mehr dem Kaffeehausbetrieb. Das Service ist überall gleich. Im hinteren Bereich sind die Tische immer gedeckt und mit Tischtüchern versehen. Weiters befindet sich im Nichtraucherbereich auch ein Fernseher, der z.B. bei aktuellen Sportsendungen verwendet wird.

Der Nichtraucherbereich ist durch eine Glaswand mit einer Schwingtüre, die selbstständig schließt, versehen und der Raum hat eine eigene Lüftung. Ich gebe zwar zu, dass der vordere Bereich größer (Anmerkung: Raucherraum) ist, aber durch den Schankbereich, den Eingangsbereich und dem Zugang zu den Toiletten sind in diesem Bereich weniger Verabreichungsplätze möglich.

Herr Lukas-Benedikt H., Organ des Magistrates der Stadt Wien, MA 59, Marktamtsabteilung für den 3. und 11. Bezirk, der am 08.07.2010 eine Besichtigung des gegenständlichen Lokals durchführte, gab zeugenschaftlich einvernommen Folgendes an:

„Im Wesentlichen entspricht der heutige Zustand des Lokales meinen damaligen Beobachtungen. Damals waren weniger Gäste im Lokal. Im Nichtraucherbereich sind keine Gäste gesessen. Die Tische waren ohne Servietten und ohne Besteck.“

Auf Grund der im erstinstanzlichen Verfahren sowie im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich somit folgender Sachverhalt:

Der gegenständliche Betrieb zur Ausübung des Gastgewerbes in Wien, S.-gasse, dessen Inhaber der Berufungswerber im Tatzeitraum war, verfügt über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit. Der vordere Raum (folgend: „Raucherbereich“), in dem sich die einzige für Gäste vorgesehene Eingangstüre befindet, ist als Raum bezeichnet, in dem das Rauchen gestattet ist und wurde dort auch geraucht.
Ein weiterer, dahinter gelegener Gastraum (folgend: „Nichtraucherbereich“), ist mit Rauchverbot belegt. Die Räume sind voneinander durch einen Glaseinbau getrennt. Der Raucherbereich ist größer als der Nichtraucherbereich. Der Raucherbereich wies im Zeitpunkt der Kontrolle durch die MA 59 am 08.07.2010 und am Tag der mündlichen Verhandlung weniger Verabreichungsplätze auf als der Nichtraucherbereich. Im Raucherbereich befindet sich die Schank mit einer Kühlvitrine für Speisen und der Espressomaschine. Die Toilettenanlagen sind nur vom Raucherbereich aus zu erreichen.
Der Raucherbereich verfügt über große Glasfenster zur S.-gasse und wird somit mit natürlichem Licht versorgt, im Nichtraucherbereich befindet sich in Augenhöhe lediglich ein undurchsichtiges Fenster in den dahinterliegenden Gang, eine mit Vorhang verhängte Notausgangstüre sowie zwei Oberlichtenfenster. Im Nichtraucherbereich befand sich zum Zeitpunkt der öffentlichen Verhandlung ein Flachbildfernseher, die Tische waren für eine anschließende Weihnachtsfeier gedeckt.
Dieser Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Wahrnehmungen des Kontrollorganes der MA 59 am 08.07.2010, des eingeholten Betriebsanlagenaktes, der Feststellungen im Rahmen der mündlichen (Orts)Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sowie der dort gemachten Aussagen, insbesondere des Berufungswerbers selbst, der diese Umstände nicht abstritt sondern seiner Rechtfertigung teilweise selbst zugrunde legte. Gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Gemäß § 13c. Abs 1 Z 3 leg. cit. haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis enthält in seinem § 1 („Begriffsbestimmungen“) keine Legaldefinition des Begriffes „Hauptraum“. Demzufolge hat schon der Magistrat der Stadt Wien im angefochtenen Straferkenntnis, anders als der Berufungswerber meint, zu Recht (siehe auch den Verweis auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage in dem zur Tabakgesetznovelle 2008 ergangen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 01.10.2009, G 127/08, Punkt 3.2) auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Tabakgesetznovelle 2008 zurückgegriffen. Darin ist zu § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz folgendes ausgeführt:

„... Mit Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs 2

kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als „übergeordnet“ eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m2 nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher „Raucherraum“ geschaffen werden. ...“

Maßgebendes Kriterium neben der Anzahl der Verabreichungsplätze ist somit die Qualifikation jenes Raumes, der mit Rauchverbot belegt ist, als Hauptraum. Bei der entsprechenden Beurteilung sind Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit wesentliche Bestimmungsgrößen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirtes Bedacht zu nehmen. Schlussendlich muss die darauf fußende Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis führen, dass der mit Rauchverbot belegte Raum dem Raum, in dem das Rauchen gestattet wird, übergeordnet ist. Dies wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage auch dadurch verdeutlicht, dass der Raum, in dem das Rauchen gestattet wird als „(Neben)Raum bezeichnet wird. Wenn auch der „Gastronom“, wie der Berufungswerber einwendet, frei entscheiden kann, welcher Raum als jener eingerichtet wird, in dem das Rauchen gestattet wird, so hat er sich dennoch bei seiner Entscheidung an den Gesetzeswortlaut und an den Sinn des Gesetzes und somit den Willen des Gesetzgebers zu halten.

Im vorliegenden Fall erfüllt die vorgenommene Trennung und Aufteilung in Raucherbereich und Nichtraucherbereich kaum eines der genannten Kriterien. Der Raucherbereich ist der flächenmäßig größere, es handelt sich nicht nur um den ersten nach Durchschreiten der Eingangstüre betretenen Gastraum, sondern kann das Lokal nur durch den Raucherbereich betreten werden, ein Zugang zu den Toiletten ist nur vom Raucherbereich aus möglich, die Schank befindet sich gleichfalls im Rauchbereich und stellt sich dieser Raum angesichts der zur S.-gasse hin durchsichtigen Fenster im Vergleich zu dem mit einem undurchsichtigen, in einen Hausgang gerichteten Glasfenster versehenen Nichtraucherbereich als eindeutig freundlicher dar. Der Berufungswerber stellt auch gar nicht in Abrede, dass seine Haupttätigkeit (Kaffeehausbetrieb) im Raucherbereich stattfindet, wohingegen die Einnahme von Speisen und Getränken (Restaurationsbetrieb), die zur Mittagszeit am stärksten ist, im Nichtraucherbereich stattfinden soll. Auch wenn man dem die Ausstattung der Tische im Nichtraucherbereich mit Tischtüchern und das Vorhandensein eines Fernsehers im Nichtraucherbereich gegenüberstellt, kann eine Gesamtbetrachtung der örtlichen Gegebenheiten nur zu dem Ergebnis führen, dass gegenständlich der Raucherbereich im Hauptraum des Lokals gelegen ist.

Verfassungsrechtliche Bedenken, die einen Antrag auf Gesetzesprüfung vor dem Verfassungsgerichtshof erfordern würden, sind angesichts des Vorbringens des Berufungswerbers, auch unter Bedachtnahme auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinen Erkenntnissen vom 01.10.2009, G 127/08 und B 776/09, keine hervorgekommen.

Der objektive Tatbestand erweist sich somit als gegeben. Der Berufungswerber begründet mangelndes Verschulden mit einer Information der Wirtschaftskammer Wien.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass die vom Berufungswerber selbst vorgelegten Informationen keinesfalls nur so, wie vom Berufungswerber vorgenommen gedeutet werden können. Zwar verweist die Wirtschaftskammer darin auf das Selbstbestimmungsrecht des Betriebsinhabers, gibt aber auch die oben genannten Kriterien, wie Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit als zu beachtend wieder und betont die erforderliche Einstufung als „übergeordnet“. Als Quelle dafür nennt die Wirtschaftskammer „das Gesetz“.
Auch kann diesem Informationsschreiben nicht entnommen werden, dass der Umsatz in den getrennten Räumlichkeiten ein wesentliches Kriterium darstellt, sondern wird nur zur Frage, ob das Vorhandensein einer Schank zwangsläufig zur Bestimmung als Hauptraum führt relativiert, dass in Restaurantbetrieben der Hauptumsatz in den Gasträumen erzielt wird und sich dort somit der wirtschaftliche Schwerpunkt befindet.
In Summe ergibt sich, dass der Berufungswerber bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt, insbesondere bei Prüfung der örtlichen Gegebenheiten an Hand des Gesetzes und der Erläuterungen, aber auch der von ihm selbst vorgelegten Informationen der Wirtschaftskammer, erkennen hätte müssen, dass bei der von ihm vorgenommenen Aufteilung in Raucher- und Nichtraucherbereich der Hauptraum nicht vom Rauchverbot umfasst war.

Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.


Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in Gastgewerbebetrieben. Der Unrechtsgehalte der Tat war daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, jedenfalls nicht geringfügig. Das Verschulden des Berufungswerbers kann ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen tatsächlich nur schwer hätte vermieden werden können.

Mildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers, erschwerend nicht zu werten.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu Euro 2.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die Geldstrafe unter Berücksichtigung der unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse, der nicht unbedeutenden Vermögensverhältnisse und Sorgepflichten für einen Stiefsohn als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal die Strafe geeignet sein soll, den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen ausreichend abzuhalten.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
16.03.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20101216_04G209655_2010_00



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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/15/10892/2010
Entscheidungsdatum
30.11.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                                        A N Z E I G E - A N O N Y M

Hinweis:
"Krebspatienten für Krebspatienten" leitet die Meldungen von Innsbruck, Linz, Wien, Graz aus weiter, nämlich als Anzeige, an die zuständigen Behörden.
Weder Name oder Emailadresse des Melders erfährt die Behörde!
Wenn der "notorisch gesetzwidrige Wirt" abstreitet, die Behörde um eine Zustelladresse des Zeugen in Innsbruck, Linz, Wien, Graz anfragt, dann schreiben wir dich an, ob du dazu bereit bist!


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr. Hrdliczka über die Berufung des Herrn Behrouz A. vom 22.11.2010 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 10.11.2010, Zahl MBA 04 - S 92335/10, wegen Übertretung des § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe als Inhaber eines Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants mit Standort in Wien, G.-straße zu verantworten, dass am 21.5.2010 in der Zeit von 12.30 bis 13.00 Uhr, am 19.5.2010 von 11.30 bis 12.15 Uhr sowie am 17.5.2010 in der Zeit von 16.00 bis 17.00 Uhr in seiner Betriebsstätte insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen worden sei, als er nicht dafür Sorge getragen habe, dass in seinem Gastgewerbebetrieb, der aus mehr als einem Raum bestehe, im ca. 30-50 m² großen Hauptraum nicht geraucht werde, da zu den genannten Zeitpunkten zumindest mehrere Gäste an Tischen und an der Bar geraucht hätten, obwohl in diesem Hauptraum mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze vorhanden seien und der unternehmerische Mittelpunkt sich dort befinde (die Bar sei dort vorhanden).

Wegen Übertretung des § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis wurde gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis eine Geldstrafe von EUR 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage und 11 Stunden) verhängt sowie gemäß § 64 VStG ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von EUR 50,-- (= 10 % der verhängten Geldstrafe) vorgeschrieben.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung, brachte der Berufungswerber vor, er achte auf die Einhaltung des Rauchverbotes in seinem Lokal. Die Gäste, die unerlaubt rauchen möchten, fordere er sofort auf, dies zu unterlassen. Sein Lokal liege zur Hälfte unter dem Straßenniveau, bei Schönwetter spiele sich daher der Betrieb im Schanigarten ab. Nach seiner Erinnerung sei am 17., 19., und 21.5.2010 gutes Wetter gewesen. Der angegebene Zeitpunkt des Tatherganges am 17.5.2010 mit 11.30 Uhr bis 12.15 Uhr könne nicht stimmen, da sein Betrieb erst ab 12.00 Uhr für seine Gäste geöffnet sei. Seine Öffnungszeiten seien 12.00 Uhr bis 1.00 Uhr. Aus den dargelegten Gründen möchte er betonen, dass er sich die erhobenen Vorwürfe nicht erklären könne. Möglicherweise habe der Anzeigenleger mehrere Betriebe überprüft und seinen Betrieb mit einem anderen verwechselt. Seine Einkommensverhältnisse seien schlecht. Ohne die Einnahmen aus dem Trinkgeld müsste er den Betrieb schließen. Da er die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen habe, stelle er den Antrag, das Verfahren einzustellen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat auf Grund der Aktenlage erwogen:

Gemäß § 13a Abs 1 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der seit dem 1.1.2009 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 120/2008 gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung. Nach § 13a Abs 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz idF BGBL. I Nr. 120/2008 haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 [richtig: Abs 5] erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Nach § 13c Abs 2 Z 4 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht zufolge § 14 Abs 4 leg. cit., sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Folgendes ist aktenkundig:

Der Erstbehörde gelangte am 13.8.2010 die Anzeige eines anonymen Absenders zur Kenntnis, wonach im Lokal „Ar.“ in Wien, G.-straße am Freitag, 21. Mai, 12.30 bis 13 Uhr, Mittwoch, 19. Mai, 11.30 bis 12.15 Uhr, und Montag, 17. Mai, 16 bis 17 Uhr, Folgendes wahrgenommen worden sei:

„Im Hauptraum, der tatsächlich als (anfangs gut funktionierender!) Nichtraucherraum ausgelegt ist, rauchen mehrere Gäste an Tischen und an der Bar - ihnen werden auf Anfrage sogar Aschenbecher gebracht; die Kellnerin raucht immer wieder am Tisch bei der Küche (der wenigstens am äußersten Ende des „Nichtraucher“-Raums platziert ist, sodass man davon nicht allzu viel mitbekommt. Auf den (auf die rauchenden Gäste bezogenen) Hinweis, dass es sich doch um einen Nichtraucherraum handelt, meint sie, dass sie ja nichts machen könne und Angst hat, dass die Gäste ausbleiben.“

Ein zur Nachschau in den Gastgewerbebetrieb entsandtes Marktamtsorgan berichtete am 2.9.2010, es sei festgestellt worden, dass zur Verabreichung von Speisen oder Getränken zwei Räume zur Verfügung stünden. Diese seien geschätzte 30 m² und 50 m² groß. Das Rauchen sei im Hauptraum untersagt. Aschenbecher seien nicht vorgefunden worden. Zum Kontrollzeitpunkt sei nicht geraucht worden. Im Hauptraum seien mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze vorhanden und es bestehe eine räumliche Trennung zwischen den beiden Räumen.

Dazu ist auszuführen:

Gemäß § 45 Abs 1 Z. 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn u.a. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann. Nach den auch im Verwaltungsstrafverfahren zufolge § 24 VStG geltenden Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 erster Satz AVG) und der Amtswegigkeit (§ 39 Abs 2 AVG) hat die Behörde dem Täter grundsätzlich den objektiven Tatbestand von sich aus nachzuweisen. Bestreitet der Beschuldigte - wie im gegenständlichen Fall - den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde. Zu einer Umkehrung der Beweislast gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (vgl. VwGH 3.12.1990, 90/19/0108). Im vorliegenden Fall liegt im Hinblick darauf, dass lediglich die anonyme Anzeige einer Person vorhanden ist, welche sichtlich nicht bereit ist, in einem Verfahren zeugenschaftlich einvernommen zu werden, keinesfalls ein gesichertes objektives Beweisergebnis dafür vor, dass das dem Berufungswerber angelastete strafbare Verhalten am 17.5.2010, am 19.5.2010 und am 21.5.2010 tatsächlich verwirklicht wurde, zumal nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass eine von einem Marktamtsorgan später durchgeführte Nachschau die Einhaltung der verfahrensgegenständlichen Bestimmungen des Tabakgesetzes ergeben hat. Die Anzeigenangaben sind der bei der gegebenen Sachlage erforderlichen Überprüfung durch unmittelbare Beweisaufnahme vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht zugänglich.

Der Grundsatz, dass es im rechtsstaatlichen Strafverfahren keine geheimen Beweismittel gibt, duldet keine Ausnahme, die auf die in Anonymität gehaltenen Gewährsleute hinausliefe (vgl. VwGH 16.1.1984, 83/10/0238, Slg. N.F. Nr. 11.285/A, nur Rechtssatz; 13.9.1991, 91/18/0065).

Es war daher nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
16.03.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20101130_04G1510892_2010_00
« Letzte Änderung: Juni 20, 2011, 21:37:24 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

admin

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UVS-Wien Urteil: DONAUZENTRUM (Leitung) Lokal, Zahl RAUCHER / ASCHENBECHER )
« Antwort #17 am: Juni 19, 2011, 13:55:22 Nachmittag »
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/21/7053/2010
Entscheidungsdatum
04.10.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Hollinger über die Berufung des Herrn Khaled Mo., p.A. "M." Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H., Wien, Ma.-straße, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 09.07.2010, Zl. MBA 22 - S 56612/09, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF iVm § 13c Abs1 Z 2 und Abs 2 Z 3 leg.cit. entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 300,-- zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Das Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 22. Bezirk, vom 09.07.2010, Zl. MBA 22 – S 56612/09, hat folgenden Spruch:

„Herr Khaled Mo. hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als § 9 Abs 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der „M.“ Gastronomiegesellschaft m. b.H., FN: 157 zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastronomiebetriebes „P.“ in Wien, W.-Straße, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 11.12.2009 nicht Sorge dafür getragen wurde, dass in den Verabreichungsräumen des Gastgewerbebetriebes nicht geraucht wird, da am 11.12.2009 zwischen ca. 17:00 und 19:00 Uhr in Ihrem Lokal mehrere Personen geraucht haben, wobei keine räumliche Abtrennung zum Mallbereich, der ein öffentlicher Ort ist, welcher von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten vertreten werden kann, bestand und daher der Tabakrauch in diesen öffentlichen Ort im D. dringen konnte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung in Verbindung mit

§ 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 1.500,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen und 10 Stunden.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: € 150,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 1.650,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher mangelhafte Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 4.10.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Zu dieser Verhandlung wurde auch der Berufungswerber ordnungsgemäß geladen. Am 1. Oktober 2010 langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine Vertagungsbitte des Berufungswerbers ein, in der vorgebracht wird, dass er durch unerwartet auftretende unabwendbare Ereignisse daran gehindert sei, seinen für heute geplanten Rückflug nach Österreich anzutreten und müsse er noch um eine gegenwärtig nicht verlässlich bestimmbare weitere Anzahl von Tagen in Kairo verbleiben.
Dieser Vertagungsbitte waren keinerlei Nachweise angeschlossen, um welches unerwartet aufgetretene und unabwendbare Ereignis es sich gehandelt hat. Auch fehlten Nachweise darüber, dass sich der Berufungswerber tatsächlich in Kairo aufhält. Die Angabe auf der Vertagungsbitte: „Kairo/Ägypten am 29.09.2010 (Mitteilung via Telefonat)“ stellt einen solchen Nachweis nicht dar.
Da somit kein Nachweis erbracht wurde, dass der Berufungswerber völlig unvorhergesehen in Kairo festsitzt und auch nicht rechtzeitig Abhilfe habe schaffen können (etwa durch Entsendung eines Vertreters) wurde die mündliche Verhandlung gemäß § 51f Abs 2 VStG – auf diese gesetzliche Bestimmung wurde der Berufungswerber mit Ladungsbescheid ausdrücklich hingewiesen – durchgeführt und im Anschluss an die Verhandlung der Berufungsbescheid verkündet. In der mündlichen Verhandlung wurde Herr Dietmar E. zeugenschaftlich einvernommen und gab folgendes an:

„Ich kenne das Lokal. In den letzten 2 Jahren habe ich das Lokal ca. 100 Mal besucht, ich war zwar nicht Gast im Lokal, bin aber regelmäßig mit dem Personenlift hinaufgefahren, durch das Lokal gegangen und über die Treppe hinunter gegangen. Wir haben damals unsere Beobachtungen in Form von Excel-Tabellen festgehalten. Ich habe damals am 11.12.2009 persönlich meine Wahrnehmungen hinsichtlich der diversen Lokale im D. gemacht. Ich habe vor Ort mir Notizen gemacht. Diese Notizen habe ich dann in eine Excel-Tabelle übertragen. Ich habe 9 Raucher und 11 Aschenbecher in dem ggst. Lokal festgestellt.

Ich lege heute vor, eine Anzeige, die ich gestern am Abend verfasst habe, die das selbe Lokal betrifft. Weiters ein Mail an das BM f. Gesundheit vom 09.12.2009, weiters ein Mail an die Centerleitung des D..“

Der Berufung ist aus folgenden Gründen kein Erfolg beschieden:

Gegenständliches Straferkenntnis gründet sich auf eine Anzeige des Dietmar E. gegen die Lokale im D. + C. sowie gegen die Centerleitung. Für das verfahrensgegenständliche Lokal „P.“ wird festgehalten, dass am 11.12.2009 Uhrzeit: 17:00-19:00 Uhr neun Raucher im Lokal anwesend und elf Aschenbecher vorhanden waren. Aufgrund der zeugenschaftlichen Einvernahme des Dietmar E. in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ist davon auszugehen, dass zur Tatzeit am Tatort im gegenständlichen Lokal, dabei handelt es sich um einen Gastronomiebetrieb mit offener Verbindung zur Mall in einem Einkaufszentrum, von Gästen geraucht wurde (laut den Beobachtungen des Zeugen E. rauchten neun Personen) und Aschenbecher auf den Tischen standen (der Zeuge E. konnte elf Stück Aschenbecher zählen). In der mündlichen Verhandlung hinterließ der Zeuge einen äußert glaubwürdigen und korrekten Eindruck und schilderte schlüssig und widerspruchsfrei seine damaligen Beobachtungen. Auch wurde der Zeuge unter der Wahrheitsverpflichtung des § 289 StGB einvernommen. Der Zeuge ist ferner dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien aus zahlreichen anderen Verfahren als durchaus verlässlicher Beobachter bekannt, der auch über diese Beobachtungen trotz der damit verbunden Belastungen bereit ist, vor der Behörde entsprechend auszusagen. Dass dieser Zeuge Interesse hätte, ihm unbekannte Personen wahrheitswidrig zu belasten, ist auch nach Durchführung zahlreicher Einvernahmen dieser Person nicht hervorgekommen. Gemäß § 13c Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis haben die Inhaber von

...
                              

2)
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3)
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu Euro 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu Euro 10.000,-- zu bestrafen. Gemäß § 18 Abs 6 leg. cit. sind auf

1.
   

Betriebe des Gastgewebes gemäß § 111 Abs 1 Z. 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes sowie der Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden. Voraussetzungen gemäß Abs 6 sind unter anderem neben einer entsprechenden Raumfläche und einer rechtzeitigen Antragstellung, dass der Betrieb zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gästen nur über einen Raum verfügt.

Für gegenständlichen Fall ist festzustellen, dass der in Rede stehende Betrieb in einem Einkaufszentrum liegt und in einer offenen Verbindung zur Mall, somit zu den übrigen Laufwegen und den weiteren Verkaufsflächen steht. Für gegenständlichen Betrieb ist somit festzustellen, dass kein eigener Raum, somit ein von Wänden oder ähnlichem zur Gänze umschlossener, von der Mall dadurch abgeschlossener Bereich vorliegt. Schon aus diesem Grund kommt eine Anwendung des § 18 Abs 6 und 7 im gegenständlichen Fall nicht in Betracht.

Darüber hinaus wurde ein entsprechender Umbauantrag nicht vorgelegt. Eine andere Interpretation ist schon deshalb auszuschließen, weil diese dem Zweck des Tabakgesetzes in der am 1.1.2009 in Kraft getretenen Fassung schon deshalb zuwiderlaufen würde, weil dann nicht nur in dem entsprechenden Gastgewerbebetrieb, sondern auch in den Bereichen des öffentlichen Raumes des Einkaufszentrums, in denen ohne Ausnahme absolutes Rauchverbot besteht, der angestrebte Nichtraucherschutz nicht erreicht werden könnte.
Gerade durch das Abstellen auf einen „Raum“ für den Gastgewerbebetrieb soll klargestellt und sichergestellt werden, dass allfällige Ausnahmen vom Nichtraucherschutz eben nur auf die entsprechenden Betriebsflächen dieser Betriebe reduziert werden und andere Bereiche davon nicht beeinträchtigt sind. In diesem Sinne hat auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1.10.2009, B 776/09 entschieden, führte der Verfassungsgerichtshof doch aus, dass Räume bereits nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche sind, in denen infolge dessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Die im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigungen und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen.
Das Begriffsverständnis des Wortes „Raum“ mache bereits deutlich, dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches – unabhängig davon wie groß der Raum ist bzw. wie viel Volumen an Luft erfasst – rauchfreie Luft nur gewährleistet sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch – bei einer entsprechend großen Anzahl an Rauchern – auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende Intensität annehmen kann.
Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig ist, ist zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum von Rauchwaren zuzubilligen ist, auch verhältnismäßig. Insofern sei es auch nicht unsachlich, wenn der Begriff „Räume an öffentlichen Orten“ auch die „Mall“ eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur „Mall“ erfasst.
Die Anwendung der Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis betreffend „Ein – Raum – Gastgewerbebetriebe“ auf solche gastgewerblichen Betriebe in Einkaufszentrum würde die Effektivität des Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte als Ganzes in Frage stellen.

Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 13c des Tabakgesetzes ergibt, soll diese Bestimmung die Inhaber eines Ortes, der dem Nichtraucherschutz unterliegt, in die Pflicht nehmen und deren Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Nichtraucherschutz definieren (RV BlgNR 23. GP, 7). Inhaber des Gastronomiebetriebes „P.“ und damit Inhaber eines Ortes, der in diesem Verständnis dem Nichtraucherschutz unterliegt (das „P.“ liegt in einem Raum eines öffentlichen Ortes), ist im Beschwerdefall jedenfalls (auch) die vom Beschwerdeführer vertretene Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H.

Da somit davon auszugehen war, dass im gegenständlichen Betrieb zu den angeführten Zeiten geraucht wurde und Aschenbecher auf den Tischen standen, und auch Ausnahmebestimmungen vom bestehenden Verbot nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht zur Anwendung kommen, erweist sich der objektive Tatbestand als gegeben, zumal bereits das Aufstellen von Aschenbechern im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen wäre (vgl. dazu VwGH vom 21.9.2010, 2009/11/0209).

Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlautes kann sich der Berufungswerber auch nicht auf begründete und gerechtfertigte Unkenntnis oder Missinterpretation des Gesetzes berufen. Da gegenständliches Gesetz in der hier anzuwendenden Fassung in den Medien breit diskutiert wurde und lange angekündigt wurde, hätte er hinreichend Gelegenheit gehabt, sich über die einschlägigen Normen zu informieren und entsprechende Maßnahmen zur Einhaltung des Nichtraucherschutzes zu treffen. Die bloße Schulung und Anweisung von Mitarbeitern ohne gleichzeitig laufender Kontrollen ist nicht ausreichend, entsprechendes mangelndes Verschulden darzulegen. Damit erweist sich auch die subjektive Tatseite als gegeben. Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuen/Räumen. Der Unrechtsgehalt der Taten war daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht geringfügig.

Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Berufungswerber nicht mehr zu gute. Es liegen zwei einschlägige Vormerkungen vor. Es kommt daher der zweite Strafsatz des § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz, reichend bis € 10.000,00 zur Anwendung und musste einer der beiden Vormerkungen erschwerend gewertet werden. Hinsichtlich seiner Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse wurden von der Erstbehörde die Angaben des Berufungswerbers in seiner Rechtfertigung herangezogen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber in ungünstigen finanziellen Verhältnissen lebt. Zu Gunsten des Berufungswerbers wurde Vermögenslosigkeit angenommen. Die Sorgepflicht für vier Kinder und eine nicht berufstätige Ehegattin wurde berücksichtigt.

Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe und auf den bis zu € 10.000,00 reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die verhängte Strafe als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind.

Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht, soll die verhängte Geldstrafe doch dazu dienen, dass der Berufungswerber in Hinkunft dem Nichtraucherschutz ausreichend Rechnung trägt und vermochten dies offenkundig niedrigere Geldstrafen nicht.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
10.01.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20101004_04G217053_2010_00



A N M E R K U N G :

Die Centerleitung des Donauzentrums hat sich anfangs sogar "ein bisserl" bemüht, den Nichtraucherschutz der Lokale zu verlangen. Hierzu wurde dem o. a. Zeugen eine schriftliche Bestätigung zum Fotographieren ausgehändigt. Aber das war`s schon.
Nach der Ankündigung, dass am Adventsamstag eine Demonstration vor dem Eingang stattfindet, versprach die Centerleitung "totalen Einsatz für den Nichtraucherschutz".
Das war aber nur halbherzig, mit der Hoffnung: "Schluck die Krot".

Dutzende Anzeigen gegen Lokalbetreiber fanden und finden statt; immer auch gegen die Centerleitung, die lt. Tabakgesetz auf Einhaltung achten muss.


Ergänzend  zur  Information:

Die reinste Form des Wahnsinns ist es,

alles beim Alten zu lassen und gleichzeitig zu hoffen,

dass sich etwas ändert. (Albert Einstein)


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W I E N  22. Bezirk
Viele Wirte wurden schon x-mal seit 26 Monaten beanstandet/angezeigt, aber weiterhin besteht in „Ihren“ Lokalen überwiegend kein Nichtraucherschutz, nicht einmal laut Tabakgesetz. Alleine in den letzten Monaten bekamen wir deswegen von Lokalgästen wieder viele hunderte Beanstandungen wegen Nichteinhaltung des Nichtraucherschutzes, sehr viele telefonisch (Hotline), aber auch schriftlich.
Somit mögen die Strafen lt. „BM. Stöger Erlass von 6/10 bzw. 10/10“ in der Höhe von 1.000.- € als Mindeststrafe vorgeschrieben werden, im Wiederholungsfalle aber bis zu 10.000.- €.
Wenn bereits zwei Anzeigen vorliegen, wird – lt. Gewerbeordnung - die Einleitung des Verfahrens zum Konzessionsentzug beantragt, wegen  fortgesetzter, vorsätzlicher, schwerer Körperverletzung mit möglicher Todesfolge; dies trotz Strafbescheide. Siehe dazu: GO. § 13 bzw. § 87 bis 91, sowie 87/1/1 Zuverlässigkeit im Bereich von Gesundheitsschädigung ff.

A N Z E I G E N

Centerbetreiber

§14 Abs. 4 TG:
Laut Tabakgesetz ist nicht nur der Lokalbetreiber, sondern auch der Centerbetreiber zu bestrafen!
Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass hiermit bei jeder einzelnen Anzeige gegen ein Lokal im Einkaufszentrum, auch jedesmal eine Anzeige gegen die Centerleitung erfolgt!
Die Centerleitung kommt trotz Strafen der gesetzlichen Sorgfaltspflicht zum Tabakgesetz nicht nach. Das Einkaufszentrum ist ein Öffentliches Gebäude; die Centerleitung mit den „gewissen“ Lokalen halten sich seit jeher nicht an den Nichtraucherschutz!
Es gibt viel zu wenige Kennzeichnungen „Rauchverbot“, dabei - gesetzwidrig - nicht lt. Verlautbarung im BGBL. Zudem sind alle diese Fantasieaufkleber nur in Deutsch, obwohl die Gäste oft Ausländer sind. Es fehlt also auch jegliche fremdsprachige Textierung.
Weiters verabsäumt es die Centerleitung mittels Lautsprecherdurchsagen auf das Rauchverbot hinzuweisen!
Es wurden Raucher in der Moll angetroffen; scheinbar den Securitys egal!
Dadurch Verleitung und Duldung zu schwerer Körperverletzung mit möglichem Tod. Besonders erschwerend, dass sich die Centerleitung trotz vieler Anzeigen immer noch gegen das Tabakgesetz verhält! Ebenso, dass sich im EKZ viele Kinder und Minderjährige aufhalten!
Ebenso duldet es die Centerleitung vorsätzlich, dass die Lokale täglich gegen den Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz verstoßen.
§6 AVG, §25 VSG:
Somit erfolgt gegen den Centerbetreiber unter einem die Strafanzeige wegen andauernder, vorsätzlicher, schwerer Körperverletzungen mit möglicher Todesfolgen durch 6000 giftige und 68 krebsauslösende Stoffe im Tabakrauch, der überall auf die Gäste zuströmt, von den gesetzwidrigen Lokalen, über die Handelsgeschäfte bis zum Lebensmittelgroßmarkt!

ERSUCHEN ausdrücklich um Beachtung von § 78 StPO, z. B. (1), 2., (3), § 7 und § 6 AVG,  § 25 VSG, § 14 Abs. 4 TG.


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1) Anzeige gegen die verantwortliche Centerleitung vom EKZ 1220 Wien, Donauzentrum (§14/4)

2) Anzeige gegen den Lokalbetreiber Pascucci

Tatzeiten: 14.3.11

Sachbefund:

Mangelhafte Kennzeichnungen!
Bei der großen Raucherlounge bestehen nur seitliche Wände, keine Decke.
Der tödliche Tabakrauch und Feinstaub gehen unkontrolliert auf einen rund 750 qm großen darunterliegenden Veranstaltungsplatz innerhalb des Donauzentrums, zu Schwangere, Kinder, Jugendliche, Erwachsene!
Der Lokalbetreiber sagte: Das wurde mit dem Magistrat und der Centerleitung so abgesprochen.

Zudem:

Die Erstbeklagte sorgt bei etlichen Lokalen seit 1.1.2005 nicht für den Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz!
Die Zweitbeklagte hält seit dem Einzug den Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz nicht ein, und seit dem Umbau ist die Raucherlounge ohne Decke!

Conclusio:
Es hat den Anschein, dass sich manche, mit Hilfe der Politiker(?) und Beamten(?), das Gesetz richten!

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Hinweise:

Die gesundheitsgefährdende, tödliche Situation wegen dem Nicht-Nichtraucherschutz im Donauzentrum ist seit 1.1.2005 unerträglich; trotz hunderter Beschwerden, Meldungen, Anzeigen.
Scheinbar nützt auch keine Drohung: Kommt es nicht unverzüglich zu einen 100 %igen Nichtraucherschutz laut Tabakgesetz, bekommt die STA und die KSTA eine Sachverhaltsdarstellung.


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Ergänzung:

Immer noch unveränderter Zustand zu vorangeführten Anzeige !!!



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A C H T U N G :

Bei Anzeigen bitte immer auch festhalten

1) Zahl der Raucher (Theke, Tische)

2) Zahl der Aschenbecher (Theke, Tische)

3) Befundfaufnahmen / Anzeigen ca. alle 2 Wochen wiederholen

Weiters möglichst einer evtl. Zeugenschaft, generell oder nur durch den UVS, zustimmen.



M U S T E R - f ü r - A n z e i g e :

An: krebspatienten@gmail.com
Betreff: Postleitzahl ………..; Meldung eines wiederholten Verstoßes gegen das Tabakgesetz

Name des Betriebs:
Postleitzahl / Ort:
Straße / Hausnummer:
Datum / Uhrzeit des Besuchs:
Anzahl der Raucher (Theke/Tische):
Anzahl der Aschenbecher (Theke/Tische):
Kurze Sachverhaltsdarstellung:
z.B. keine Eingangskennzeichnung bzw. Raucher bzw. "Rauchfreier Bereich im Lokal" bzw. "Abgetrennter Raucherraum im Lokal"; Lokalgröße über 50 qm;
keine Raumtrennung (keine oder ständig offene Türe), weniger Sitzplätze im Nichtraucherbereich, Hauptraum ist Raucherraum da eindeutig übergeordnet gemäß Tabakgesetz


« Letzte Änderung: Juni 19, 2011, 15:03:22 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

admin

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UVS-Wien, Urteil: 1) Rauch im Cafe EKZ Auhof 2) Rauch im Cafe im EKZ Millennium
« Antwort #18 am: Juni 19, 2011, 15:14:52 Nachmittag »
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/7461/2010
Entscheidungsdatum
02.09.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
NKV §2 Abs2
NKV §2 Abs4
Spruch

                                                                                                Lokal hatte keine Abtrennung des Raucherbereiches im Einkaufszentrum


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Mag. Maria P. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 13. und 14. Bezirk, vom 21.07.2010, Zl. MBA 13/14 - S 64990/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z  TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF und § 2 Abs 2 und 4 Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl. II, Nr. 424/2008, entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Strafsanktionsnorm der zweite Strafsatz des $ 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zur Anwendung gelangt. Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 200,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.

Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt, sie habe als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Mag. Maria P. KEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des „Gastgewerbes in der Betriebsart eines Espressos in ihrer Betriebsstätte in Wien, A-Gasse („Caffetteria R.“) Admin: scheinbar EKZ Auhofcenter insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als am 11.06.2010 um 10.00 Uhr nur auf den im Bereich des Hauptverkehrsweges des Einkaufszentrums Au.-Center aufgestellten Tischen des Gastgewerbebetriebes Rauchverbotshinweise durch entsprechende Hinweistafeln auf den Tischen aufgestellt gewesen seien, weshalb das Rauchverbot im Gastronomiebereich, der an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums stehe, nicht kenntlich gemacht gewesen sei. Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher das Anbringen weiterer Hinweiszeichen geltend gemacht wird. Des weiteren beruft sich die Rechtsmittelwerberin aber auch auf die Übergangsfrist bis 30.06.2010, um eine klare Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereich herbeizuführen. In diesem Zusammenhang empfindet sie die Strafe als unangemessen hoch. Weiters bringt sie vor, das Personal entsprechend belehrt und eingeschult zu haben, jedoch nicht die ganze Zeit kontrollieren zu können, ob sie sich daran hielten.

Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß Abs 2 können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Gemäß § 13a Abs 1 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt – unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 – Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung. Entsprechend § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Nach § 13b Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ist in Betrieben gemäß § 13a Abs 1 kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Die Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV normiert:

„Kennzeichnung am Eingang des Lokals

§ 1. (1) In Betrieben gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,

1. sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder

2. sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden darf, oder gemäß § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.

(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:

1. in den Fällen des Abs 1 Z 1

a) sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);

b) sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);

2. in den Fällen des Abs 1 Z 2
                              

a)
   

sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2;

b)
   

sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis „Abgetrennter Raucherraum im Lokal“ aufzuweisen.

(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.

(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient. Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum

§ 2. (1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb. 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.

(2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 2 der Anlage entspricht.

(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht.

(4) Die Symbole gemäß Abs 2 oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.

(5) Jedes Symbol gemäß Abb. 1 der Anlage ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs 4 zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Abs 1) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Abs 3) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist.

§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2009 in Kraft.“

Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 [richtig: Abs 5] erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Entsprechend § 13c Abs 2 Z 4 und Z 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. Gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Aus dem Regelungszusammenhang der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes ergibt sich, dass für Räume öffentlicher Orte, wie etwa Einkaufszentren Rauchverbot gilt und die gastronomiespezifischen Ausnahmeregelungen nur für Räume öffentlicher Orte gelten, die ausschließlich der Ausübung des Gastgewerbes vorbehalten sind. Für Bereiche in Einkaufszentren, in denen ohne Abteilung zur Mall das Gastgewerbe ausgeübt wird, finden die Ausnahmebestimmungen für Gastronomiebetriebe keine Anwendung. Die Mall eines Einkaufszentrums und die nicht von ihr räumlich getrennten Laden- und Lokalbereiche sind iS des § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz ein Raum des öffentlichen Ortes, in dem der Nichtraucherschutz iS der Bestimmungen des § 13 leg. cit. uneingeschränkt gilt.

Das bedeutet, dass die Sonderbestimmungen des § 13a des Tabakgesetzes für Gastronomiebetriebe in Einkaufszentren nur dann Anwendung finden, wenn der für die Ausübung des Gastgewerbes vorgesehene Bereich räumlich von der Mall vollständig getrennt ist.

Gegen dieses Regelungssystem bestehen – wie der Verfassungsgerichtshof im zur Zahl B 776/09 ergangenen Erkenntnis vom 1.10.2009 klargestellt hat - auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Inhaber von Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, die in räumlichen Zusammenhang mit der Mall betrieben werden, werden dadurch, dass – anders als für ihre Betriebe - für Gastgewerbebetriebe, die an ausschließlich dem Gastronomiebetrieb vorbehaltenen öffentlichen Orten betrieben werden, Übergangsregelungen für den Nichtraucherschutz bestehen, weder in ihrem Grundrecht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz noch im Grundrecht auf Erwerbsausübungsfreiheit verletzt.

Eine derartige Differenzierung liegt innerhalb des dem Gesetzgeber durch die Verfassung eingeräumten Gestaltungsspielraumes. Bei dieser Beurteilung ist darauf Bedacht zu nehmen, dass von den Übergangsregelungen für Gastronomiebetriebe, die an ausschließlich durch den Gastronomiebetrieb genutzten öffentlichen Orten betrieben werden, nur Lokalgäste betroffen sind, die den Gastronomiebetrieb bestimmungsgemäß aufsuchen und die Entscheidung, welchen Gastronomiebetrieb sie aufsuchen, auch danach treffen können, ob im Lokal oder in Teilbereichen des Lokales (noch) geraucht wird, während in Einkaufszentren auch Personen von den Auswirkungen des Rauchens betroffen sind, die diesen öffentlichen Ort nicht aufsuchen, um ein bestimmtes Gastronomielokal zu besuchen.

Im hier zu beurteilenden Fall ist der Bereich, in dem das Gastgewerbe ausgeübt wird, zur Mall vollständig geöffnet und gilt daher in der gesamten vom Lokal „S.“

genutzten Räumlichkeit das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte im Sinne des § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes.

Die Ausnahmeregelungen für die Gastronomie, insbesondere auch die Übergangsbestimmungen, konnten daher keine Anwendung finden. Die Gesellschaft, deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin die Berufungswerberin ist, wäre daher iS des § 13c Abs 2 des Tabakgesetzes, verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass im Lokalbereich nicht geraucht wird. Wie der Verfassungsgerichtshof in dem bereits erwähnten Erkenntnis Zahl B 776/09 vom 1.10.2009 klargestellt hat, hat der Inhaber eines öffentlichen Ortes im Sinne des Tabakgesetzes alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar ist. Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen, bzw. es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre, zu rauchen. Es ist sicherzustellen, dass jemand, der dennoch raucht, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes tut (vgl. Pkt. III. 3.2 des vorzitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes). Es kommt daher für das Vorliegen einer Übertretung des § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes durch den Inhaber eines Gastronomielokales darauf an, ob er seinen Verpflichtungen, für die Umsetzung des Nichtraucherschutzes zu sorgen und den Gästen mit der gebotenen Deutlichkeit zu signalisieren, dass das Rauchen nicht gestattet ist, entsprochen hat oder nicht.

In dem hier in Rede stehenden Gastronomiebetrieb wurde – letztlich unbestritten – entgegen dieser Rechtslage trotz offener Verbindung des Gastraumes zur Mall des Einkaufszentrums und den dort aufgestellten Tischen eine Trennung in Raucher- und Nichtraucherbereich insoweit durchgeführt, als innerhalb des Gastraumes das Rauchen erlaubt und nur für den in der Mall gelegenen Teil ein Rauchverbot ausgesprochen wurde. Eine entsprechende Kennzeichnung ist auch erfolgt. Dabei wurde aber übersehen, dass, solange keine bauliche Trennung zur Mall vorliegt, im gesamten Lokalbereich Rauchverbot galt und dies auch entsprechend zu kennzeichnen gewesen wäre. Indem es unterlassen wurde, den gesamten Lokalbereich in ausreichender Anzahl mit entsprechenden Rauverbots-Kennzeichnungen zu versehen, sondern Rauchverbotshinweise sich nur auf den im Bereich der Mall aufgestellten Tischen befanden, hat die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Sie konnte mit ihrem Vorbringen auch nicht im Sinne des § 5 Abs 1 VStG darlegen, dass sie kein Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung trifft. Es ist zwar zutreffend, dass das in Einkaufszentren geltende Regelungssystem hinsichtlich der Übergangsbestimmungen, insbesondere was Gastronomiebetriebe betrifft, durchaus komplex und interpretationsbedürftig ist. Dennoch hätte sich die Berufungswerberin nicht auf die von ihr vertretene, durchaus in ihrem Geschäftsinteressen gelegene Auslegung verlassen dürfen, sondern wäre bei Aufwendung der für eine Unternehmer möglichen und zumutbaren Sorgfalt gehalten gewesen, die Richtigkeit seiner Auffassung durch Erkundungen bei den mit dem Vollzug des Tabakgesetzes betrauten Behörden einzuholen. Mit Einschulung und Belehrung des Personals darf sich ein Gewerbetreibender weiters nicht begnügen, sondern ist ein entsprechendes Kontroll- und Überwachungssystem zu installieren, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Ein solches Kontrollsystem wurde von der Berufungswerberin nicht eingewandt.

Da die Berufungswerberin auch nicht im Sinne des § 5 Abs 1 VStG bescheinigen konnte, dass ihr aus anderen Gründen die Einhaltung der übertretenen Vorschrift nicht möglich oder zumutbar war, hat sie die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, weshalb die Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß abzuweisen war.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Da in einem Gastronomiebetrieb das Rauchen entgegen den Bestimmungen über die Umsetzung des Nichtraucherschutzes erlaubt und dies so gekennzeichnet wurde, konnte der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht als bloß unbedeutend angesehen werden. Da die Berufungswerberin um das Rauchverbot wissen hätte müssen, erweist sich ihr Verhalten als grob fahrlässig und das Verschulden daher als erheblich. Erschwerend liegen der Berufungswerberin, neben der strafsatzbestimmenden einschlägigen Verwaltungsvormerkung noch zwei weitere einschlägigen Verwaltungsstrafen zur Last. Milderungsgründe sind dagegen im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, insbesondere auf das erhebliche Verschulden und das Vorliegen eines Erschwerungsgrundes erweist sich die von der Erstbehörde verhängte Strafe, selbst wenn von nunmehriger Einkommens- und Vermögenslosigkeit ausgegangen wird, als im untersten Bereich der möglichen (bis Euro 10.000,00 reichenden) Strafbemessung angesiedelt..

Einer Herabsetzung dieser Strafe standen überdies general- und spezialpräventive Überlegungen entgegen.

Aus denselben Erwägungen war unter Bedachtnahme auf § 16 Abs 2 VStG auch die korrekt festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß zu bestätigen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100902_04G207461_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/19/8361/2009
Entscheidungsdatum
02.09.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                                                                                  R A U C H  im  Einkaufszentrum



Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufung des Herrn Dr. Johann K., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den

20. Bezirk, vom 5.8.2009, Zl. MBA 20 - S 691/09, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm mit § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 150,-- zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Beschuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben als handelrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der H.-GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des „Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants“ in ihrer Betriebsstätte in Wien, W.-straße (Cafe S.) Admin: Scheinbar das Cafe Segafredo im Millennium? , insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da am 09.06.2009 im Gastronomiebereich geraucht wurde, obwohl dieser Gastronomiebereich in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums steht und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EUR 750,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 8 Stunden

gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. I. Nr. 120/2008, in Verbindung mit § 9 Abs 1 VStG 1991 idgF.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

EUR 75,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten( beträgt daher EUR 825,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die H.-GmbH haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung stellte der Beschuldigte die Verwirklichung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung mit dem wesentlichen Vorbringen in Abrede, Raucher- und Nichtraucherbereiche seien, wenn auch nicht in Form einer physischen Trennung durch feste Wände, von einander getrennt. Eine Unterscheidung zwischen Gastgewerbebetrieben, welche sich innerhalb eines öffentlichen Ortes befinden und solchen, die außerhalb derselben lägen, würde dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen, die rechtzeitige Antragstellung auf Umbauarbeiten, auf welche er sich bezieht, käme ihm daher zugute. Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, es wurde sodann eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen seitens des Aufforderers folgende Zeugenaussage erging:

„Ich kann mich an den konkreten Vorfall noch erinnern. Das gegenständliche Lokal befindet sich in der Mall der M. in jenem Bereich, in welchem zahlreiche Gastronomiebetriebe etabliert sind. Das Lokal verfügt zwar über eine Glasfaltkonstruktion, diese war jedoch anlässlich des damaligen Vorfalles geöffnet. Im Innenbereich des Lokales befanden sich Personen, welche geraucht haben. Der Rauch wurde nicht gehindert, in den öffentlichen Bereich des Einkaufszentrums auszutreten. Ich selbst habe aber keinen Tabakrauch gerochen.

Über Befragen des BwV:

Die Glasfaltkonstruktion war teilweise offen, teilweise jedoch geschlossen. Die Personen, die ich als Raucher wahrgenommen habe, sind weiter hinten im Lokal gesessen. Es wurde auch in anderen Lokalen geraucht.

Ich habe auch optisch den Übertritt von Tabakrauch in den öffentlichen Bereich nicht festgestellt.“

Im Schlussvortrag führte der Beschuldigte aus:

„Zum damaliger Zeitpunkt war jedenfalls bereits eine physische Abtrennung zur Mall hergestellt, es war lediglich die Eingangstür gerade offen. Auf den Aussageinhalt, dass weder Tabakgeruch wahrgenommen werden konnte, noch der Übertritt von Tabakrauch in den Mallbereich gesehen werden konnte, wird hingewiesen. Zum Beweis dafür wird die persönliche Einvernahme des Beschuldigten und ein Ortsaugenschein beantragt.“

Auf Grundlage des der Berufungsbehörde sohin im Zusammenhalt mit dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung zur Verfügung stehenden Aktenstandes wurden erwogen:

Unbestritten blieb, dies wurde daher der Entscheidung zugrunde gelegt, dass der Beschuldigte hinsichtlich der Tatzeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der H.-GmbH war, welche im Standort Wien, W.-straße das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants ausgeübt hat.

Zur Frage, ob zum Wahrnehmungszeitpunkt im Lokal geraucht wurde, hat die Berufungsbehörde auf die diesbezüglichen Darstellungen des Vorfallszeugen zurückgegriffen, welcher über seine dahingehenden Wahrnehmungen inhaltlich klar, schlüssig und widerspruchsfrei ausgesagt hat. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat dieser Vorfallszeuge einen glaubwürdigen und seriösen Eindruck hinterlassen, er vermochte die an ihn gerichteten Fragen spontan und ohne zögern zu beantworten.

Auf Grund dieser Zeugenaussage wurde der Entscheidung auch zugrunde gelegt, dass sich im Lokal zwar eine Glasfaltkonstruktion befunden hat, welche jedoch anlässlich des wahrgenommenen Vorfalls geöffnet war. Der Rauch sei nicht gehindert worden, in den öffentlichen Bereich des Einkaufszentrums auszutreten.

Dazu wurde erwogen:

Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. 431/1995 in der Fassung BGBl. I 120/2008, lautet in seinen

maßgeblichen Teilen wie folgt:

"Begriffsbestimmungen

§1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
                              

1.
   

- 10. [...]

11.
   

'öffentlicher Ort' jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

[...]

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
                              

1.
   

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder,

2.
   

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) - (5) [...]

[...]

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§13c. (1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
                              

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
                              

1.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 1 nicht geraucht wird;

2.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3.
   

in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
   

              4.              in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
   

              5.              in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 gilt;
   

              6.              die Bestimmungen des § 13a Abs 4 Z4 oder Abs 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
   

              7.              der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Strafbestimmungen

§14. (1) - (3) [...]

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs 1 oder 2, 13 Abs 1 oder 13a Abs 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

Übergangs- und Schlussbestimmungen

[...]

§17. (1) - (6) [...]

(7) Die §§ 13 Abs 1 und 4, 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit 1. Januar 2009 in Kraft. Die §§ 13a und 14a dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2008 außer Kraft.

§18. (1) - (5) [...]

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie
   

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
                              

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50m²,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden."

Mit den seitens des Berufungswerbers aufgeworfenen Fragen hat sich der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 01.10.2009, B 776/09, teilweise auseinandergesetzt, er ist hiebei zu folgenden Erwägungen gelangt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, die einen gastgewerblichen Betrieb im Sinne des § 111 Abs 1 Z 2 GewO (Cafe) in einem Einkaufszentrum führt. Das Cafe ist vom übrigen Einkaufszentrum nicht baulich abgetrennt.

Mit BGBl. I 167/2004 wurde in § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein grundsätzliches Rauchverbot in "Räumen öffentlicher Orte" festgelegt. Nach den Erläuterungen umfasst dieses Verbot - neben den bis zu dieser Novelle aufgelisteten allgemein zugänglichen Räumen (allgemein zugängliche Räume von Amtsgebäuden, schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden, Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung, der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen) - alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs, darüber hinaus aber auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, wie insbesondere Einkaufszentren uvm. (s. RV 700 BlgNR 22. GP, 7). Sofern solche Einrichtungen über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, können nach § 13 Abs 2 leg.cit. als Ausnahme vom Verbot Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird". Betriebe des Gastgewerbes (vgl. vor allem §§ 111 ff. GewO) sowie Betriebe nach § 111 Abs 2 Z 2, 3, 4 oder 5 GewO (Schutzhütten, Buschenschanken, Privatzimmervermietungen, in Tankstellen befindliche Gastronomiebereiche) wurden gemäß § 13 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I 167/2004 vom allgemeinen Verbot des § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ausgenommen, weil - laut den Erläuterungen - mit der Regelung "die Tradition und Gesellschaftsverständnisse der österreichischen Bevölkerung berücksichtigt und so deren Akzeptanz für diese neuen, für die Gesundheit wichtigen Maßnahmen" erzielt werden könne (s. RV 700 BlgNR 22. GP, 7).

Mit der Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis-Novelle BGBl. I 120/2008 wurde das Rauchverbot auch auf Räume der Gastronomie ausgedehnt, indem die Ausnahmeregelung für Gastronomiebetriebe in § 13 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I 167/2004 aufgehoben und mit § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein ausdrückliches generelles Rauchverbot in Gastronomiebetrieben festgelegt wurde. Die Abs 2 und 3 des § 13a leg.cit. enthalten eine Reihe von Ausnahmemöglichkeiten vom Rauchverbot. Das Rauchverbot gilt insbesondere gemäß § 13a Abs 3 Z 1 leg.cit. nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und dieser Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder, wenn der Raum über eine Grundfläche zwischen 50 und 80 m² verfügt, eine Teilung zur Schaffung eines gesonderten Raumes auf Grund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörden aber nicht zulässig ist. Das Rauchverbot gemäß § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I 120/2008 steht seit 1. Jänner 2009 in Geltung. Bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 Abs 7 leg.cit. ist § 13a leg.cit. gemäß § 18 Abs 6 leg.cit. auf näher bezeichnete Betriebe des Gastgewerbes erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden. Der Beschwerdeführer macht zunächst einen Verstoß des Tabakgesetzes gegen den Gleichheitsgrundsatz geltend und rügt unter diesem Gesichtspunkt die Unbestimmtheit der Regelung des § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, insbesondere der Formulierung "Räumen öffentlicher Orte". Die "Mall" eines Einkaufszentrums sei nicht als Raum an einem öffentlichen Ort anzusehen, sondern sei mit einem Ort "im Freien" vergleichbar. Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nehme insofern auf Gastronomiebetriebe in Einkaufszentren keine Rücksicht. Die Regelungen des Tabakgesetzes würden zu einer unsachlichen Ungleichbehandlung von Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, die von der "Mall" des Einkaufszentrums nicht baulich getrennt sind, gegenüber anderen Gastronomiebetrieben führen, da sie von den Ausnahmeregelungen des §13a Abs 2 und 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht profitieren könnten.

Bei einem öffentlichen Ort handelt es sich nach der Definition in § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis um jeden Ort, "der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs". Die Abgrenzung zu öffentlichen Orten "im Freien", an denen eine Gefährdung durch Tabakrauch nicht bzw. weniger intensiv besteht, erfolgt durch die Eingrenzung auf "Räume" öffentlicher Orte. Räume sind bereits nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche, in denen infolgedessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Eine Unbestimmtheit der Formulierung "Räume öffentlicher Orte" ist insofern nicht erkennbar.

Die im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen (s. RV 163 BlgNR 19. GP, 14; RV 700 BlgNR 22. GP, 6 f.; RV 610 BlgNR 23. GP, 6 f.). Nichtraucher sollen in ihrem "Recht auf rauchfreie Luft" (s. RV 163 BlgNR 19. GP, 14) geschützt werden. Dieses Ziel liegt im öffentlichen Interesse.
Das Begriffsverständnis des Wortes "Raum" macht bereits deutlich, dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches - unabhängig davon, wie groß der Raum ist bzw. wie viel Volumen an Luft er fasst - rauchfreie Luft nur gewährleistet sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch - bei einer entsprechend großen Anzahl an Rauchern - auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende Intensität annehmen kann.
Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig ist, ist zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum von Rauchwaren zuzubilligen ist, auch verhältnismäßig.
Insofern ist es auch nicht unsachlich, wenn der Begriff "Räume an öffentlichen Orten" auch die "Mall" eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur "Mall" erfasst. Die Anwendung der Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis betreffend "Ein-Raum-Gastgewerbebetriebe" auf solche gastgewerblichen Betriebe in Einkaufszentren würde die Effektivität des Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte als Ganzes in Frage stellen. Die - der Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis entsprechende - Möglichkeit, eigene Raucherräume einzurichten, besteht gemäß § 13 Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis auch für Räume öffentlicher Orte. Vor diesem Hintergrund liegt es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, gastgewerbliche Betriebe in Einkaufszentren weder den Regelungen für gastgewerbliche Betriebe nach § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis noch einer gänzlich anderen, eigenständigen Regelung zu unterwerfen. Der Beschwerdeführer behauptet ferner, dass die in § 13c Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis festgelegte Verpflichtung für Inhaber gemäß § 13c Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, "dafür Sorge zu tragen", dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 leg.cit. zum Tragen kommt, nicht geraucht wird, unbestimmt sei und daher gegen Art. 7 EMRK und Art. 18 Abs 1 B-VG verstoße.

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art. 7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art. 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003). Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis hat der Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 leg.cit. "insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass (...) in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird". Diese Regelung ist ausreichend bestimmt.
Es liegt im Verantwortungsbereich des Inhabers eines öffentlichen Ortes, alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar ist. Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen bzw. es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre, zu rauchen. Es ist sicherzustellen, dass jemand, der dennoch raucht, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes tut. Das vom Normunterworfenen erwartete Verhalten ist damit hinreichend deutlich bestimmt. Auf Grund dessen hegt der Verfassungsgerichtshof auch keine Bedenken gegen die Strafbestimmung des § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz (zur Unbedenklichkeit solcher Blankettstrafbestimmungen, zB VfSlg. 12.947/1991, 14.319/1995 jeweils mwN, 16.627/2002, 17.479/2005). Der Beschwerdeführer ist sohin nicht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt worden.

Im Hinblick auf die obigen Ausführungen geht auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach der angefochtene Bescheid gegen Art. 7 EMRK verstoße, weil darin keine konkreten Rechtspflichten dargelegt würden, gegen die der Beschwerdeführer verstoßen hätte, und die von der belangten Behörde angeführten Obliegenheiten, Personal in geeigneter Weise zu informieren und anzuweisen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot hinzuweisen und keine Aschenbecher auf Tischen aufzustellen, sich nicht im Gesetz fänden, ins Leere.

Die Beschwerde vermag auch sonst keine in die Verfassungssphäre reichenden Fehler der belangten Behörde aufzuzeigen.

Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden.

Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der Beschwerdeführer in von ihm nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt wurde. Der Beschuldigte hat daher, indem im gegenständlichen Geschäftslokal das Rauchen gestattet wurde, ohne dass gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt, ein tatbildmäßiges Verhalten im Sinn der angezogenen Gesetzesstelle verwirklicht, ohne dass ihm hiefür ein Schuldausschließungs- bzw. Rechtfertigungsgrund zugute käme. Auch die als erwiesen angesehene Tatsache, dass das gegenständliche Gastlokal über eine effektive Lüftungsanlage verfügt, konnte im Sinne der obstehenden Ausführungen zu keinem anderen Ergebnis führen.

Es war daher der Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen. Abzuweisen war unter einem der Antrag auf Durchführung eines Ortsaugenscheines, da die damalige Situation nicht mit der erforderlichen Sicherheit rekonstruiert werden konnte. Ebenso war der Antrag auf persönliche Einvernahme des Beschuldigten abzuweisen, da dieser durch seinen ausgewiesener Vertreter an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teilgenommen hat. Auch war das Beweisthema, welches in der Frage bestand, ob Tabakrauch wahrgenommen werden konnte oder die Ausbreitung von Tabakrauch gesehen werden konnte, nicht geeignet, eine Änderung im Verfahrensausgang zu bewirken.

Eine Herabsetzung der Strafe kam unter Bedachtnahme auf den angestrebten Präventionszweck und die gesetzliche Strafdrohung aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden. Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Zuge des Verfahrens sind weder besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage getreten.

Auch die als durchschnittlich eingeschätzten Einkommensverhältnisse, die angenommene Vermögenslosigkeit und das Fehlen aktenkundiger gesetzlicher Sorgepflichten wurde berücksichtigt.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100902_04G198361_2009_00
« Letzte Änderung: Juni 19, 2011, 15:30:58 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

admin

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UVS-Wien,Urteile: 1)Hauptraum, Raumtrennung 2)Fitnesscenter ff. kein "Freibrief
« Antwort #19 am: Juni 19, 2011, 17:07:44 Nachmittag »
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/6098/2010
Entscheidungsdatum
15.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13a Abs1 Z1
TabakG §13a Abs2
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §13b Abs4
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                                                                   Keine Raumtrennung, Hauptraum großer Raucherraum

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Johann M., vertreten durch Alexandra P., SWV (Anm.: Sozialdemokratische Wirtschaftsverband Wien) , gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 20.05.2010, Zl. MBA 3 - S 54926/09, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß ad I) § 13a Abs 1 Z 1 und Abs 2 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 und ad II) § 13c Abs 2 Z 7 iVm § 13b Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Punkt I. keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung nach dem Wort „Hauptraum,“ die Worte „das Rauchen gestattet und“ treten. Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung, die sich zu Punkt II.) nur gegen die Strafhöhe richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von zu Punkt I.) 70,-- Euro und zu Punkt II.) 20,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten wie folgt zur Last gelegt:

I. Sie haben es als Inhaber des Gastgewerbelokales in Wien, W.-gasse zu verantworten, dass in diesem Betrieb, der über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken geeignete Räumlichkeit verfügt, am 7. Oktober 2009 insofern gegen die Obliegenheiten des Tabakgesetzes verstoßen wurde, als nicht dafür Sorge getragen wurde, dass nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sind, in denen das Rauchen gestattet ist, da im größeren Bereich des Lokales, im Hauptraum, geraucht wurde.

II. Ebenso haben Sie als Inhaber des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Gasthauses in Wien, W.-gasse insofern gegen die Obliegenheiten des Tabakgesetzes verstoßen, als Ihr Betrieb am 7. Oktober 2009 insofern nicht den Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl II Nr. 424/2008 in der geltenden Fassung entsprechend gekennzeichnet war, als im Eingangsbereich des Lokales und in den Räumen des Lokales der genannten Verordnung entsprechende Kennzeichnungen nicht angebracht waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

ad I) § 13a Abs 1 Z 1 und Abs 2 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung

ad II) § 13c Abs 2 Z 7 iVm § 13b Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurden zwei Geldstrafen, für den Fall deren Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Nach einer anonymen Anzeige wurde über Auftrag der Behörde erster Instanz durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59, gegenständlicher Betrieb am 07.10.2009 um 10.40 Uhr kontrolliert und dabei festgestellt, dass in dem vom Berufungswerber betriebenen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart eines Gasthauses, bei welchem es sich um ein Gassenlokal zur Gewerbeausübung mit zwei Gasträumen, einer Küche und einem Trockenlager ausgestattet, handelt, im Eingangsbereich des Betriebes keine Kennzeichnung gemäß den Vorgaben vorhanden gewesen sei, ebenso seien der Raucher- und Nichtraucherbereich entgegen den Bestimmungen der Verordnung nicht ordnungsgemäß gekennzeichnet gewesen. Zum Kontrollzeitpunkt hätten sich im Raucherbereich Raucher an den Tischen aufgehalten und wären Aschenbecher vorhanden gewesen. Direkt im Eingangsbereich habe sich keine entsprechende Kennzeichnung entsprechend der Nichtraucherkennzeichnungs-Verordnung befunden. Der Nichtraucherbereich im Lokal sei nicht ordnungsgemäß gekennzeichnet gewesen. Der Raucherbereich, welcher größer als der Nichtraucherbereich sei, habe keine Kennzeichnung aufgewiesen.

Der Berufungswerber trat nach Aufforderung zur Rechtfertigung mit einer Stellungnahme vom 01.03.2010 dieser Sachverhaltsfeststellung insoweit entgegen, als er zunächst ausführte, zwar sei der Vorwurf grundsätzlich richtig, der Betreiber habe aber im Dezember 2008 eine Übergangsfrist zum Umbau im Sinne des Tabakgesetzes bei der Baubehörde beantragt, jedoch aus finanziellen Gründen den Umbau noch nicht durchführen können. Hervorzuheben sei, dass der Betreiber einen separaten Raum als Nichtraucherraum deklariert habe. Dieser Raum sei der stärker frequentierte Raum und werde meistens von Gästen zum Verzehr von Speisen genützt. Nicht der Schankraum mit weniger Verabreichungsplätzen sondern der Nichtraucherraum werde häufig von den Gästen frequentiert und dort der meiste Umsatz erzielt. Der notwendige Umbau, um dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis Folge zu leisten, werde in den nächsten Monaten vor Ende der Übergangsfrist behördlich eingereicht und abgeschlossen. Zu Punkt II.) wurde ausgeführt, dass der Vorwurf inhaltlich richtig sei, da es der Betreiber verabsäumt habe, die Aufkleber der Kennzeichnungs-Verordnung von der alten Version auf die neue umzuändern. Der Tausch der Aufkleber sei nunmehr bereits vorgenommen.

Über diesbezügliche Nachfrage der Behörde erster Instanz führte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59, in einer Stellungnahme vom 30.04.2010 ergänzend aus, dass der Betrieb größer als 80 m² sei und einen Raucherbereich mit ca. 50 Verabreichungsplätzen im Schankraum und einen Nichtraucherbereich mit ca. 20 Verabreichungsplätzen im Extrazimmer, mit einer Schiebetür abgegrenzt, umfasse. Eine entsprechende Kennzeichnung sei nunmehr sowohl an der Eingangstür als auch in den jeweiligen Räumen angebracht.

Daraufhin erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis, dem der Beschuldigte innerhalb offener Frist mit gegenständlicher Berufung entgegen trat und ausführte, der Beschuldigte sei von der Behörde bei der Einreichung nicht aufgeklärt worden, dass die Übergangsregelung für ihn keine Geltung hätten. Somit sei der Beschuldigte in die Irre geführt worden und habe angenommen, dass er Zeit hätte, den Umbau durchzuführen. Der Beschuldigte habe dies nicht aus Ungehorsam unterlassen, sondern weil er in gutem Glauben gewesen sei, nicht gegen ein Gesetz zu verstoßen. In den letzten 18 Monaten sei auch durch die Medien viel Verwirrung gestiftet worden und viele Unwahrheiten berichtet worden und könne dies auch die Behörde nicht bestreiten. Herr M. sei ebenso wie viele andere Gastronomen verunsichert. Auch habe der Gesetzgeber nicht klar definiert, dass Mehrraumbetriebe nicht in die Übergangsfrist fallen würden.

Zu Punkt II.) wird vorgebracht, der Vorwurf sei inhaltlich richtig, der Betreiber habe den rechtzeitigen Umtausch der alten Aufkleber gegen die neuen verabsäumt, den Tausch aber nunmehr vorgenommen.

Beantragt wurde die Strafhöhe zu senken.

Ungeachtet des lediglich die Strafhöhe betreffenden Antrages wurde davon ausgegangen, dass sich die Berufung zu Punkt I.) gegen Schuld und Strafe richtet, da der Berufungswerber im Zusammenhang mit seinem Vorbringen ausführt, er habe die Tat nicht begangen.

Gemäß § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in jene vom Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgegangen wird. Gemäß § 13a Abs 1 leg. cit. gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienende Räumen 1.) der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994,

2.) der Betriebe des Gastgewerbes mit der Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO, 3.) der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

Abs 2 dieser Bestimmung sieht als Ausnahme vor, dass in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Gemäß § 13b leg. cit. sind Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

Abs 2 bestimmt alternative Kundmachungsformen.

Gemäß Abs 3 dieser Bestimmung sind die Rauchverbotshinweise gemäß Abs 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs 2 in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind. Gemäß Abs 4 dieser Bestimmung ist in Betrieben gemäß § 13a Abs 1 kenntlich zu machen, ob in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet ihre Gesundheit und die Gesundheit ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Gemäß § 13c Abs 1 haben die Inhaber von Z 2 Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 und Z 3 Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass Z 3 in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird, Z 4 in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird, Z 7 der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. Gemäß § 14 Abs 4 begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der in § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu bestrafen. Gemäß § 18 Abs 6 und 7 leg. cit. ist auf Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung, Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

Gemäß Abs 7 sind Voraussetzungen gemäß Abs 6 Z 1 unter anderem, dass der Betrieb zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gästen nur über einen Raum verfügt.

Der Berufungswerber ist den Feststellungen des Marktamtes im Zuge der Kontrollen vom 07.10.2009 sowie vom 30.04.2010 nicht entgegen getreten und hat sich auch sonst auf Grund des Akteninhaltes kein Anlass für die Annahme gefunden, dass diese Sachverhaltsfeststellungen unrichtig wären.

Es ist somit von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Berufungswerber ist Inhaber des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Gasthauses in Wien, W.-gasse. Dabei handelt es sich um ein Gassenlokal in der Größe von etwa 80 m². Zur Gewerbeausübung stehen zwei Gasträume, eine Küche und ein Trockenlager zur Verfügung. Die Gasträume waren aufgeteilt in einen Raucher- und einen Nichtraucherbereich, der größere Bereich stand den Rauchern zur Verfügung. Eine Abtrennung, die verhindert hätte, dass schädlicher Tabakrauch aus dem Raucherbereich in den Nichtraucherbereich gelangen konnte, bestand zum Tatzeitpunkt nicht. Eine Schiebetüre wurde erst im Nachhinein eingebaut. Die Kennzeichnung des Raucher- und Nichtraucherbereiches war noch nicht der neuen Rechtslage angepasst.
Soweit der Berufungswerber in seinem Rechtsmittel nunmehr vorbringt, er habe einen entsprechenden Umbauantrag im Dezember 2008 gestellt, den Umbau allerdings zunächst noch nicht durchführen können und sei auch nicht aufgeklärt worden, dass die Übergangsregelungen für ihn keine Geltung hätten und er habe in gutem Glauben gehandelt und sei durch die Berichterstattung unter anderem auch in den Medien ebenso wie viele andere Gastgewerbetreibende in die Irre geführt worden, ist entgegen zu halten, dass die Behörde keine Anleitungspflicht bei Einbringung eines Antrages trifft, sondern, dass der Berufungswerber gehalten gewesen wäre, vor Inanspruchannahme der von ihm angesprochenen Übergangsbestimmung durch Nachschau im Gesetz oder allenfalls durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden wie dem Bundesminister für Gesundheit oder dem Bezirksverwaltungsbehörden eine Klärung dahingehend herbeizuführen, ob diese Übergangsbestimmung tatsächlich auf ihn zugetroffen hätte.
Mit Unklarheit des Gesetzes kann in diesem Zusammenhang nicht argumentiert werden, da der diesbezügliche Wortlaut in den maßgebenden Gesetzesbestimmungen, insbesondere § 13a Abs 2 sowie § 18 Abs 6 und 7 eindeutig ist. Aus § 13a Abs 2 ergibt sich nämlich eindeutig, dass in Gastgewerbebetrieben, die keine Ein-Raumbetriebe sind Rauchverbot herrscht, einzelne Räume aber unter bestimmten Voraussetzungen zu Raucherräumen erklärt werden können. Aus § 18 Abs 6 und vor allem Abs 7 ergibt sich eindeutig, dass die dort normierten Ausnahmen nur auf Ein-Raumbetriebe anzuwenden sind.

Dem entsprechenden Umbauantrag kommt somit auch in der Frage des Verschuldens keine Bedeutung zu.

Der Berufungswerber wäre als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes verpflichtet gewesen, sich um die einschlägigen Vorschriften zu kümmern und in Kenntnis dieser Vorschriften entsprechende Maßnahmen zu setzen. Dies wurde von ihm unbestrittenermaßen nicht getan, da er, wie er meint, „in gutem Glauben“ gehandelt hat, ohne weitere Erkundigungen einzuziehen.
Es erweist sich somit der Tatbestand sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht als verwirklicht, weshalb der Berufung zu Punkt I.) in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen war.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen schädigten in erheblichem Ausmaße das Interesse an dem im Vorblatt zur Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz-Novelle 2008 umschriebenen Ziel des Tabakgesetzes, Nichtraucher vor den schädlichen Auswirkungen des Tabakrauches zu schützen, da Rauch ungehindert vom Raucherbereich in den Nichtraucherbereich drang. Die Tat zu Punkt II.) schädigte in nicht unerheblichem Ausmaße das Interesse an einer ordnungsgemäßen Anleitung der Gäste und an einer Information und somit im Weiteren auch an der Hintanhaltung der Beeinträchtigung der Nichtraucher durch schädlichen Tabakrauch.

Der Unrechtsgehalt der Tat zu Punkt I.) erweist sich somit als erheblich, zu Punkt II.) als nicht unerheblich.

Da der Berufungswerber entsprechende Erkundigungen unterlassen hat, erweist sich sein Verhalten als grob fahrlässig und das Verschulden daher ebenfalls als erheblich. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit wurde bereits von der Behörde erster Instanz gewertet, Erschwerungsgrund ist keiner hervor gekommen.

Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde von bescheidenem Einkommen, Vermögenslosigkeit und dem Bestehen von Sorgepflichten ausgegangen.

Unter Berücksichtigung dieser Strafzumessungskriterien und im Hinblick auf den gesetzlichen Strafsatz erweisen sich die verhängten Geldstrafen als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch.

Eine Herabsetzung kam daher nicht in Betracht.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100715_04G206098_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/19/5597/2010
Entscheidungsdatum
01.09.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
Spruch


                                                                                               Fitnesscenter haben keine Ausnahme vom Tabakgesetz

                                                                                                                 Auch andere "Lokale" nicht, siehe http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufung des Herrn Johann K. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 05.05.2010, Zl. MBA 3 - S 70471/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 7 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 50,-- zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Beschuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der „D.-GmbH“ mit Sitz in Wien, F.-graben, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin und Betreiberin des Fitnesscenters in Wien, F.-graben, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als im Zeitraum vom 15.03.2010 bis zum 23.03.2010 das Fitnesscenter nicht ordnungsgemäß nach § 13b Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis beschildert war, da an der Eingangstür das Schild „Getrennter Raucherbereich im Lokal“ vorhanden war, und ein abgetrennter Raucherbereich tatsächlich nicht vorhanden war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro 250,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag 17 Stunden,

gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. Nr. 120/2008.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 25,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 275,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die D.-GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn Johann K., verhängte Geldstrafe von Euro 250,-- und die Verfahrenskosten in der Höhe von 25,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung stellt der Beschuldigte die Verwirklichung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung mit dem wesentlichen Vorbringen in Abrede, die von ihm vertretene „D.-GmbH“ betreibe keinen öffentlichen Ort im Sinn des § 1 Z 11 der Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, da den Zutritt zu dieser Sportanlage ausschließlich Personen haben, die Club D.-Mitglieder sind oder Ballsporteinheiten gebucht haben. Der Zutritt sei daher sehr wohl beschränkt und nicht öffentlich. An der Eingangstüre seien daher derzeit sowohl Raucher- als Nichtraucherzeichen angebracht.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, hiebei wurde festgestellt, dass der Beschuldigte unbestrittener Maßen zur Vertretung nach außen Berufener der „D.-GmbH“ hinsichtlich des maßgeblichen Zeitraumes und sohin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich hinsichtlich der angelasteten Verwaltungsübertretung war.

Ebenso bleibt unbestritten, dass an der Eingangstür das Schild „Getrennter Raucherbereich im Lokal“ vorhanden und ein abgetrennter Raucherbereich tatsächlich nicht vorhanden war.

Diese Fakten wurden daher der Entscheidung als erwiesener Sachverhalt zugrunde gelegt.

Daraus ergibt sich aus rechtlicher Sicht:

Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwendenden Fassung gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit die folgenden Absätze nichts anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß § 13b Abs 1 leg. cit. sind Rauchverbote gemäß den §§12 und 13 in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtrungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen. Die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 haben gemäß § 13c für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat gemäß Abs 2 Z 7 leg. cit. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. Zur Frage, ob es sich beim gegenständlichen Fitnesscenter um einen öffentlichen Ort im Sinn der einschlägigen gesetzlichen Regelung handelt, ist festzuhalten:

§ 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz definiert den Begriff „öffentlicher Ort“ folgendermaßen:

Im Sinne des Tabakgesetzes gilt als „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs. In den Materialen der Regierungsvorlage (700 d.B. XXII GP) finden sich folgende Ausführungen:

„Unter einem „öffentlichen Ort“ im Sinne des Tabakgesetzes ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Der Begriff „öffentlicher Ort“ fasst sohin nicht nur die bis dato in § 13 aufgelisteten allgemein zugänglichen Räume (in Amtsgebäuden, schulischen oder anderen Einrichtungen in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden; in Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bilde;...) zusammen, sondern umfasst darüber hinaus unter anderem nunmehr alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffverkehr als auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in den üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, daher insbesondere auch Einkaufszentren.

Die vom Berufungswerber zitierte Rechtfertigung, der Zutritt zu der gegenständlichen Einrichtung sei ausschließlich jenen Besuchern vorbehalten, welche die Mitgliedschaft oder Ballsporteinheiten erworben hätten, vermag daran keine Änderung zu erbringen:

Einschränkungen für bestimmte Personen, derartige Erwerbungen nicht zu tätigen, finden sich weder aus dem Berufungsvorbringen noch aus der sonstigen Aktenlage. Jedermann hat somit die Möglichkeit, sich durch entsprechende Vorkehrungen Zutritt zu den Einrichtungen zu verschaffen, das gegenständliche Fitnesscenter stellt sich daher – wie etwa auch ein Kino, zu dem der Zutritt ebenfalls nur nach Erwerb einer entsprechenden Eintrittskarte gewährt wird - als „öffentlicher Ort“ im Sinn der gesetzlichen Regelung dar.

Der Verweis darauf, dass Hotelzimmer nicht als öffentlicher Ort angesehen werden, erbringt daher bereits im Hinblick auf die Überlegung, dass der Inhaber eines Hoteleriebetriebs keine Möglichkeit hat, ein Rauchverbot im Hotelzimmer zu gewährleisten, keine Änderung. Der Beschuldigte hat diese Möglichkeit sehr wohl und stellt sich daher als Normadressat der gegenständlichen Regelung dar. Da die in Frage stehende Betriebsanlage sohin nicht im Sinn der gesetzlichen Verpflichtung gekennzeichnet war, verantwortet der Beschuldigte ein tatbildmäßiges Verhalten im Sinn der angezogenen Gesetzesstelle, ohne dass ihm hiefür ein Schuldausschließungs- bzw. Rechtfertigungsgrund zugute käme.
Es war daher der Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen. Bei Überprüfung der durch die Erstbehörde vorgenommenen Strafbemessung wurde festgestellt, dass diese von ihr diesbezüglich eingeräumten Ermessen in gesetz- und zweckmäßiger Weise sowie gut nachvollziehbar Gebrauch geübt hat. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
10.01.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20100901_04G195597_2010_00


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Und so soll die Meldung erfolgen:


An: krebspatienten@gmail.com
Betreff: Postleitzahl ………..; Meldung eines wiederholten Verstoßes gegen das Tabakgesetz

Name des Betriebs:
Postleitzahl / Ort:
Straße / Hausnummer:
Datum / Uhrzeit des Besuchs:
Anzahl der Raucher (Theke/Tische):
Anzahl der Aschenbecher (Theke/Tische):
Kurze Sachverhaltsdarstellung:
z.B. keine Eingangskennzeichnung bzw. Raucher bzw. immer gesetzwidrig: "Rauchfreier Bereich im Lokal";
Lokalgröße über 50 qm; keine Raumtrennung (keine oder ständig offene Türe), weniger Sitzplätze im Nichtraucherbereich;
Hauptraum ist gesetzwidrig Raucherraum, da eindeutig übergeordnet gemäß Tabakgesetz (siehe auch UVS-Wien-Urteil: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986 )


Bitte Befundaufnahmen / Anzeigen ca. alle 2 Wochen wiederholen.
Möglichst namentliche Meldungen. Wir melden anonymisiert! Wenn die Behörde anfragt, fragen wir zuerst dich, ob du einer evtl. Zeugenschaft
     zustimmst (ggf. nur beim UVS). Siehe auch "Anonym" unter http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986


Neben den üblichen Gastro-Lokalen werden auch andere den Behörden gemeldet,
     siehe: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202


Hinweis:
"Krebspatienten für Krebspatienten"
leitet die Meldungen von Innsbruck, Linz, Wien, Graz aus weiter, nämlich als Anzeige, an die zuständigen Behörden.
Weder Name oder Emailadresse des Melders erfährt die Behörde!
Wenn der "notorisch gesetzwidrige Wirt" abstreitet, die Behörde um eine Zustelladresse des Zeugen in Innsbruck, Linz, Wien, Graz anfragt, dann schreiben wir dich an, ob du dazu bereit bist!


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien, Urteile: 1) Pizzeria T. im öffent. G. 2) MILLENNIUM Center STRAFFREI
« Antwort #20 am: Juni 19, 2011, 18:20:57 Nachmittag »
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/6296/2010
Entscheidungsdatum
14.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
Spruch                                                                                   Keine Nichtraucherkennzeichnung ff. bei Einraumlokal ohne Raucherraum


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Ümit Y. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 10.06.2010, Zl. MBA 10 - S 65083/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 7 TabakgesetzNächstes Suchergebnis (TabakG), BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Strafsanktionsnorm „erster Strafsatz“ ergänzt wird.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 80,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der O. Ges. m. b. H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin der T. Pizzeria in Wien, W.-straße, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als am 02.10.2009 keine entsprechenden Hinweistafeln, welche auf das generelle Rauchverbot hingewiesen hätten, angebracht bzw. aufgestellt gewesen seien, weshalb das Rauchverbot im Gastronomiebereich nicht entsprechend kenntlich gemacht gewesen sei (das Lokal „T. Pizzeria“ könne von einem nicht von vorneherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten; daher sei der Gastronomiebereich Teil eines „öffentlichen Ortes“ im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis).

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben und gemäß § 9 Abs 7 VStG die Haftung der O. Ges. m. b. H. für Geldstrafe, Verfahrenskosten sowie für die Kosten eines allenfalls erforderlichen Strafvollzuges ausgesprochen.

Dagegen richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung desw Beschuldigten, weshalb lediglich darauf verweist, nur bis zum 19.04.2010 handelsrechtlicher Geschäftsführer gegenständlicher Gesellschaft gewesen zu sein. Gemäß § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in jene vom Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgegangen wird. Gemäß § 13a Abs 1 leg. cit. gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienende Räumen 1.) der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994,

2.) der Betriebe des Gastgewerbes mit der Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO, 3.) der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

Gemäß § 13b leg. cit. sind Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

Abs 2 bestimmt alternative Kundmachungsformen.

Gemäß Abs 3 dieser Bestimmung sind die Rauchverbotshinweise gemäß Abs 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs 2 in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind. Gemäß Abs 4 dieser Bestimmung ist in Betrieben gemäß § 13a Abs 1 kenntlich zu machen, ob in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet ihre Gesundheit und die Gesundheit ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Gemäß § 13c Abs 1 haben die Inhaber von Z 2 Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 und Z 3 Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass Z 7 der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Gemäß § 14 Abs 4 begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der in § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu bestrafen.
Beim gegenständlichen Gastronomielokal, der „T. Pizzeria “ handelt es sich um ein Lokal, welches sich im „T.“ befindet. Der „T.“ ist als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis definiert, weil es sich um einen Ort handelt, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis besteht in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können gemäß § 13 Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Das gegenständliche Lokal ist baulich so ausgestaltet, dass keine physische Abtrennung zwischen Lokalbereich und der öffentlichem Bereich des T. besteht. Die Gastronomieeinrichtung war somit räumlich nicht vom übrigen Bereich der öffentlichen Einrichtung, für die Rauchverbot vorgeschrieben ist, abgetrennt. Der öffentliche Ort und der Gastronomiebereich bilden somit eine Einheit, so dass auch in diesem Bereich das Rauchverbot des § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes gilt. Dieses Rauchverbot war auch entsprechend im Lokal kenntlich zu machen, und zwar, wie sich aus den einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt, in ausreichender Größe und Zahl so, dass das Verbot überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist. Eine derartige Kennzeichnung wurde vom Berufungswerber im Rahmen seiner Rechtfertigung vor der Behörde erster Instanz nicht vorgebracht, weil lediglich eine Hinweistafel links vor dem Lokal auf einer Glasschiebewand, nicht aber im Lokal, von jedem Ort im Lokal gut sichtbar, eingewandt wurde.

Soweit der Berufungswerber sich darauf beruft, nunmehr nicht mehr handelsrechtlicher Geschäftsführer zu sein, ist ihm entgegenzuhalten, dass mit der angefochtenen Entscheidung nicht über den nunmehrigen Status, sondern über die Verantwortlichkeit im Tatzeitraum abgesprochen wurde. Am 02.10.2009 war der Berufungswerber aber, auch nach eigenen Angaben handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit strafrechtlich verantwortlich.

Die objektiven Tatbestände der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erweist sich daher als gegeben. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuden/ Räumen, sowie an der ordnungsgemäßen Kennzeichnung des Rauchverbotes. Der Unrechtsgehalte der Tat war daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, jedenfalls  nicht geringfügig.

Das Verschulden des Berufungswerbers kann ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen tatsächlich nur schwer hätte vermieden werden können.

Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu Euro 2.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die Geldstrafe selbst bei Einkommens- und Vermögenslosigkeit als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine Milderungsgründe hervorgetreten sind. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100714_04G206296_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/35/7871/2009
Entscheidungsdatum
09.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                                                 Scheinbar Millennium EKZ

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag. Lammer über die Berufung des Herrn Mag. Gerald L., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den

20. Bezirk, vom 23.7.2009, Zahl: MBA 20 - S 1/09, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, wie folgt entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt. Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens nicht auferlegt.

Text

Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgende Tatanlastung:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der M.-Ges.m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Einkaufszentrums und Entertainmentcenters M. und somit eines öffentlichen Ortes gemäß § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der Zeit von 03.01.2009 bis 23.02.2009 in Wien, H.-kai, (Einkaufszentrum und Entertainmentcenter M.), insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da in diesem Zeitraum in mehreren Gastronomiebereichen, und zwar in den Lokalen in Wien, H-kai, Top E 03.0 (F.), Top 1.11.0 (T.), Top 1.12 (P.), Top 1.19 (K.) und Top

1.20 (S.) sowie in Wien, W.-str., Top FC-E-11.0 (Cafe Se.), Top FC-E-01.0 (R.), Top FC E-08.02 (Co.), Top FC-E-15.0 (Ma.), Top 01.02.0 (D.), Top 01.03.0 (B.), Top 01.010 (Cafe A.), Top 02.01.0 (Ms.), Top 02.02.0 (So.), und Top U 200 (Fu.), geraucht wurde, obwohl diese Gastronomiebereiche an der Front oder an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums stehen und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren ist.“


Der Berufungswerber habe dadurch § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idgF, verletzt, weswegen über ihn gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idgF iVm § 9 Abs 1 VStG 1991 idgF eine Geldstrafe von 350 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen 12 Stunden, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 35 Euro auferlegt wurde. Weiters enthält das Straferkenntnis den Ausspruch, dass die M.-Ges.m.b.H. gemäß § 9 Abs 7 VStG für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, dass im Straferkenntnis in keinster Weise darauf eingegangen worden sei, weshalb die in der Urkundenvorlage angeführten Nachweise für das geltende Rauchverbot sowie für die Bemühungs- und Durchsetzungsverpflichtung des Berufungswerbers, welche voll und ganz den im Straferkenntnis erwähnten Ansichten des Bundesministeriums für Gesundheit entsprechen würden, nicht ausreichten, um einen Mangel des Verschuldens nach § 5 VStG zu dokumentieren.

In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:

Gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt. Gemäß § 13 Abs 1 leg cit gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß § 13c Abs 1 Z 2 leg cit haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg cit hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M.-Ges.m.b.H. Diese ist - laut Angaben des Berufungswerbers in seiner Rechtfertigung vom 30.3.2009 – „Nachunternehmer“ der von der Nutzungs- und Verfügungsberechtigten (der „Ha.-OEG“) unmittelbar mit der Hausverwaltung betrauten M. Betriebsges.m.b.H. und somit bloßer Verwalter bzw Subverwalter. Bei den im Straferkenntnis angeführten Gastronomiebereichen handelt es sich um Bestandflächen des Einkaufszentrums und Entertainmentcenters M., die (von der „Ha.-OEG“) an verschiedene Gastgewerbetreibende vermietet worden sind.

Normadressat der im § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis normierten Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, ist jedenfalls nur der „Inhaber“ von Räumen eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis.

Die Rechtsfigur der Inhabung (des Inhabers) entstammt dem Zivilrecht, weshalb von jenem Bedeutungsinhalt auszugehen ist, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Danach ist nach § 309 ABGB (Sach)inhaber, wer eine Sache in seiner Gewahrsame hat (vgl VwGH 25.2.1992, 91/04/0281; 10.2.1998, 97/04/0169). Zum Unterschied vom Besitzer bedarf der Inhaber des sogenannten Eigentümerwillens nicht. Solcherart ist ua auch der Bestandnehmer vom Inhaberbegriff eingeschlossen (VwGH 21.9.1977, 1823/76). Die oben zitierten Gesetzesbestimmungen des Tabakgesetzes sprechen mit dem „Inhaber“ den Fall der unmittelbaren Innehabung (im Wesentlichen die Möglichkeit der Bestimmung des in der Betriebsanlage ausgeübten faktischen Geschehens) an. Inhaber der verfahrensgegenständlichen Gastronomiebereiche sind im vorliegenden Fall die Bestandnehmer der in Rede stehenden Flächen, die dort auch als Gewerbeinhaber in Ausübung des jeweiligen Gastgewerbes die einzelnen Betriebsanlagen betreiben. Die unmittelbare Innehabung der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Gastronomiebereiche kommt somit den einzelnen Gastgewerbetreibenden der angeführten „Lokale“ zu, sodass diese nach den oben zitierten Bestimmungen des Tabakgesetzes dafür Sorge zu tragen haben, dass in den von ihnen angemieteten Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird.

Da der M.-Ges.m.b.H., die lediglich für die Bestandgeberin der verfahrensgegenständlichen Gastronomiebereiche als Verwalter bzw Subverwalter tätig ist, eine unmittelbare Innehabung der in Rede stehenden Bestandobjekte nicht zukommt und die M.-Ges.m.b.H. hinsichtlich der genannten Gastronomiebereiche somit nicht Inhaber im Sinne des § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz ist, war im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010
Dokumentnummer

« Letzte Änderung: August 16, 2011, 12:36:42 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien: 1) Magistrat 1. Bezirk zur Schulung! 2) Keine Trenntüre und .....
« Antwort #21 am: Juni 23, 2011, 16:36:57 Nachmittag »
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/14/5431/2010
Entscheidungsdatum
08.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                Magistrat 1./8. Bezirk arbeitete schlampig, UVS hob Strafbescheid auf, aber .....


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr. Findeis über die Berufung des Herrn Kurt T. vom 31.5.2010 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk, vom 14.5.2010, Zahl MBA 01 - S 56147/09, wegen Übertretung des § 14 Abs 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 und Z 7 sowie der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text

Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk, erkannte den Berufungswerber mit Straferkenntnis vom 14.5.2010 schuldig, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der T. Gesellschaft mbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants in Wien, S.-ring (ident G.-Platz) „Café M.“, in der Zeit von 29.10.2009 bis 18.12.2009 insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als, obwohl das Lokal über getrennte Gasträume verfüge, weshalb keine Übergangsfrist (§ 18 Abs 7 Z 3) gelte und das Rauchen daher nur in einem dazu bezeichneten Raum gestattet werden dürfe, wobei der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein müsse, nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass das Rauchverbot den Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung entsprechend gekennzeichnet gewesen sei, da nur der kleinere Gastraum als Nichtraucherraum gekennzeichnet gewesen sei. Wegen Verletzung des § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 und Z 7 iVm der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung verhängte die Erstbehörde gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis iVm § 9 VStG 1991 über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 350 € (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage 10 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG einen erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vor.

Das erstinstanzliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf eine von der E-Mail-Adresse „k.@utanet.at“ gesendete Anzeige vom 9.12.2009, wonach am 29.10.2009 um 11.30 Uhr im Cafe M. in Wien, G.-Platz der Hauptraum für Raucher und der Nebenraum ohne Lüftung und ohne Raumtrennung für Nichtraucher (vorgesehen gewesen sei). Laut einer Mitteilung der Magistratsabteilung 59, Marktamtsabteilung für den 1. Bezirk vom 10.8.2009, gäbe es im genannten Standort zwei getrennte Gasträume, wovon der an Verabreichungsplätzen größere Raum als Nichtraucherbereich verwendet werde und die Kennzeichnung in Ordnung sei. Bei der neuerlichen Überprüfung des verfahrensgegenständlichen Gastronomiebetriebes im Auftrag der Erstbehörde durch die Magistratsabteilung 59, Marktamtsabteilung für den 1. Bezirk am 17.12.2009, habe das Kontrollorgan C. hingegen festgestellt, dass der flächenmäßig größere Gastraum (ca 40 Verabreichungsplätze) als Raucherbereich genutzt werde, hinzukämen noch vier Verabreichungsplätze an der Schank (im beigeschlossenen Plan als Stüberl definiert). Das flächenmäßig kleinere „Spielzimmer“ (ca 30 Verabreichungsplätze) sei zur Kontrollzeit als Nichtraucherbereich genutzt worden; dieser Bereich sei durch eine Flügeltür vom Raucherbereich getrennt. Beim Eingang sei der Betrieb als Raucher- /Nichtraucherbetrieb gekennzeichnet.

Über Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7.1.2010, deren verbale Tatanlastung mit jener des Straferkenntnisses ident ist, bestritt der Beschuldigte anlässlich seiner Einvernahme am 4.2.2010 den Tatvorwurf und führte aus, dass es einen Schankraum und einen Speiseraum gäbe. Der Schankraum sei von den Quadratmetern größer als der Speiseraum. Der Schankraum, in dem geraucht werde, habe 38 Verabreichungsplätze, der Speiseraum (Nichtraucherbereich) habe 40 Verabreichungsplätze. Daher sei der Speiseraum der Hauptraum. Die Schank selbst habe keinen Verabreichungsbereich. Es werde dort nichts verabreicht und konsumiert. Der Speiseraum sei für ihn auch deshalb der Hauptraum, da in diesem der größere Umsatz erzielt werde, während der Schankraum eher als Kaffee(haus) benutzt werde.

In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. In der vorliegenden Berufung bemängelt der Berufungswerber, dass als Adressat des Straferkenntnisses „Kurt Tr., geb. 1954“ bezeichnet worden sei. Dabei handle es sich nicht um den Beschuldigten, wenngleich sich aus dem Inhalt des Straferkenntnisses und dem Umstand, dass der Berufungswerber der einzige handelsrechtliche Geschäftsführer der T. GmbH sei, der Anschein ergäbe, dass er damit gemeint sein sollte. Da kein hinreichende Individualisierung der bestraften Person gegeben sei und der Berufungswerber Gefahr laufe wegen desselben Sachverhaltes neuerlich bestraft zu werden, sei das Straferkenntnis schon aufgrund dieses Mangels ersatzlos aufzuheben. Richtig sei, dass der flächenmäßig unwesentlich größere Raum, in dem sich jedoch der Schankbereich befinde, als Raucherraum und der flächenmäßig kleinere Raum als Nichtraucherraum geführt werde und diese auch entsprechend gekennzeichnet seien. Unzutreffend sei, dass es sich bei dem als Raucherbereich geführten Bereich um den Hauptraum im Sinne der Bestimmungen des Tabakgesetzes handeln würde. Ebenso unzutreffend sei, dass sich in dem als Raucherbereich geführten Raum gleich viel oder mehr Verabreichungsplätze als im Nichtraucherbereich geführten Raum befänden. Tatsächlich sei der als Nichtraucherbereich gekennzeichnete Raum der Hauptraum mit über 40 Verabreichungsplätzen, der als Raucherbereich geführte Raum verfüge über 38 Verabreichungsplätze. Auch gäbe es im Schankbereich keine Verabreichungsplätze. Dieser Bereich sei flächenmäßig vom restlichen Raum in Abzug zubringen. Bei der Beurteilung eines Raumes als Hauptraum sei der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit zu berücksichtigen. Der überwiegende Anteil des Umsatzes des Cafe-Restaurants M. werde mit dem Verkauf von Speisen erzielt. Hievon zeugen auch die umfangreiche Speisekarte und täglich angebotene Menüangebote. Zweifelsfrei bestehe der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit somit aus dem Verkauf von Speisen. Der als Raucherbereich geführte Raum sei in erster Linie zur Verabreichung von Getränken bestimmt.

Dazu wurde erwogen:

Der Beschuldigte irrt, wenn er meint, allein der Umstand, dass im Straferkenntnis sein Familienname unrichtig mit "Tr.“ - und nicht richtigerweise mit "T." - angegeben gewesen sei, eine unzureichende Individualisierung bewirkt hätte, die ihn vor dem Doppelbestrafungsverbot nicht ausreichend schützen würde. Dem gemäß § 32 Abs 2 VStG gegebenen Erfordernis, dass die Verfolgungshandlung gegen eine "bestimmte Person" gerichtet sein muss, wird dann entsprochen, wenn eindeutig feststeht, um welche konkret (individuell) bestimmte Person es sich handelt. Diese Person muss nach dem umschriebenen Merkmal unverwechselbar erkennbar sein. Diesem Erfordernis kann auch ein Straferkenntnis, in dem etwa der Familienname nicht in der richtigen Schreibweise angegeben ist, entsprechen, wenn aus den sonstigen Umständen eindeutig hervorgeht, gegen wen als Beschuldigter der Tatvorwurf gerichtet ist. Maßgebend ist, ob die Behörde damit gegen eine bestimmte Person nach außen erkennbar eine (wenn auch mit Fehlern behaftete) Verfolgungshandlung gesetzt hat (vgl. hiezu VwGH 29.03.2004 Zl. 2001/03/0419). Angesichts des Umstandes, dass der Beschuldigte in seiner Berufung nicht vorbrachte, dass es sich bei der Person, auf die sich der Tatvorwurf bezog, um eine andere konkrete Person handeln würde, darüber hinaus seine Vertretungsbefugnis für die T. GmbH nicht bestritt und zudem (nach Ausweis der vorliegenden Verwaltungsstrafakten) die selbe Adresse angab wie die Erstbehörde in ihrem Straferkenntnis, konnte ein Zweifel, dass es sich bei der mit dem Zunamen "Tr.", bezeichneten Person um den Beschuldigten handelte, nicht bestehen. Dem Straferkenntnis haftet somit der vom Berufungswerber behauptete Mangel nicht an.

Dennoch kommt der Berufung aus rein formalen Gründen Berechtigung zu:

Gemäß § 13a Abs 1 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt – unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 – Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung. Entsprechend § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Nach § 13b Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ist in Betrieben gemäß § 13a Abs 1 kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Die Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV normiert:

„Kennzeichnung am Eingang des Lokals

§ 1. (1) In Betrieben gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,

1. sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder

2. sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden darf, oder gemäß § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.

(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:

1. in den Fällen des Abs 1 Z 1

a) sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);

b) sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);

2. in den Fällen des Abs 1 Z 2
                              

a)
   

sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2;

b)
   

sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis „Abgetrennter Raucherraum im Lokal“ aufzuweisen.

(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.

(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient. Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum

§ 2. (1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb. 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.

2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 2 der Anlage entspricht.

(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht.

(4) Die Symbole gemäß Abs 2 oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.

(5) Jedes Symbol gemäß Abb. 1 der Anlage ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs 4 zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Abs 1) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Abs 3) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist.

§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2009 in Kraft.“

Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 [richtig: Abs 5] erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Entsprechend § 13c Abs 2 Z 4 und Z 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. Gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Obwohl der Anzeige und dem Erhebungsbericht vom 18.12.2009 der Marktamtsabteilung für den 1. Bezirk Verdachtsgründe zu entnehmen sind, dass im konkreten Gastronomiebetrieb, der über zwei für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt (womit es grundsätzlich erlaubt wäre, in einem Raum das Rauchen zu gestatten), schon wegen der vorhandenen Flügeltür nicht gewährleistet erscheint, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, entgegen § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis jener Raum, der die Voraussetzung des Hauptraumes zu erfüllen scheint (siehe insbesondere Fläche, Lage und Zugänglichkeit) und mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze umfasst, vom Rauchverbot ausgenommen und darin offenkundig das Rauchen gestattet wurde (Verletzungen des § 13c Abs 1 Z 3 iVm § 13a Abs 2 sowie des § 13c Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis), wurde dem Berufungswerber im Wesentlichen nur zur Last gelegt (als zur Vertretung nach außen Berufener der Inhaberin eines näher bezeichneten Gastgewerbebetriebes) gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz verstoßen zu haben, als nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass das Rauchverbot den Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung entsprechend gekennzeichnet gewesen sei, da nur der kleinere Gastraum als Nichtraucherraum gekennzeichnet gewesen sei. Weder im Straferkenntnis noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde eine Norm der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung benannt, wogegen der Beschuldigte zuwider gehandelt haben soll noch wurde darin ein konkretes Verhalten verbal angelastet, das geeignet wäre einen Verstoß gegen die Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung darzustellen.

Da die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, war spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010



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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/21/3590/2010
Entscheidungsdatum
07.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
Spruch


                                                                      Keine Trenntüre !


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Hollinger über die Berufung des Herrn Peter Z., vertreten durch KR Heinz F., SWV, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 24.03.2010, Zl. MBA 03 - S 53587/09, wegen Verwaltungsübertretungen 1) gemäß § 13 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF und 2) § 14 Abs 4 iVM § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Punkt 1), welche sich ausdrücklich nur gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe richtet, keine Folge gegeben. Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu Punkt 1) in der Höhe von 150,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Punkt 2) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahren zu Punkt 2) zu leisten.
Text

Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt f.d.

3. Bezirk,
vom 08.02.2010, Zl. MBA 03 – S 53587/09, hat folgenden Spruch:

„Sie haben als Inhaber und Betreiber des Gastronomiebetriebes „R.“ in Wien, L.- straße, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als

1) Sie im Zeitraum von 27.4.2009 bis 12.10.2009 nicht dafür Sorge getragen haben, dass in Ihrem Lokal, das über 50 m² groß ist und über mehr als einen Gastraum verfügt, nicht geraucht wird, da nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Gastraum dringt.

2) die Räumlichkeiten im Zeitraum von 27.4.2009 bis 12.10.2009 nicht ordnungsgemäß nach § 13b Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis beschildert waren (im Eingangsbereich gab es den Hinweis „abgetrennter Raucherbereich“, obwohl der Hinweis auf ein Nichtraucherlokal angebracht werden hätte müssen, da der Raucherbereich insofern nicht abgetrennt war, als der Rauch ungehindert in den Nichtraucher-Raum dringen konnte; im Gastraum selbst fehlte jegliche Beschilderung).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1) § 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

2) § 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

1) Geldstrafe von 750,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 5 Stunden, gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz TabakG, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

2) Geldstrafe von 500,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen 11 Stunden, gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

Das ergibt in Summer: 1.250,00 Euro.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 125,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.375,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher sich dieser zu Punkt 1) nur gegen das Strafausmaß richtet. Hinsichtlich Punkt 2) wird vorgebracht, dass die Kennzeichnungspflicht und Beschilderung in den Räumen ausreichend war. Bei der Eingangstüre seien beide Symbole angebracht gewesen – das Lokal verfüge somit über Raucher- und Nichtraucherräumlichkeiten. Beim Zutritt zu den Nichtraucherräumlichkeiten hätten die Gäste nochmals das ordnungsgemäß angebrachte Nichtrauchersymbol vorgefunden. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 15.06.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser Verhandlung nahm der Berufungswerber zusammen mit seinem Vertreter teil und es wurde Frau Ing. Barbara C. zeugenschaftlich einvernommen.

Folgendes wurde zu Protokoll gegeben:

Der Berufungswerber:

„Es wurde ursprünglich der Plan umgesetzt, das Lokal als Nichtraucherlokal zu führen. Dies führte jedoch zu einem massiven Umsatzeinbruch und wurde daher in der Folge das Rauchen wieder gestattet und zwar in dem Raucherbereich. Der Raucherbereich befindet sich im hinteren Bereich des Lokales. Ich war in Gesprächen bezüglich Weitergabe meines Lokales mit Interessenten, die ein Nichtraucherlokal geführt hätten. Diese Pläne haben sich jedoch zerschlagen. Konkret habe ich jetzt wieder ein Angebot von einem Interessenten, der jedoch das Lokal mit einem Raucherraum führen möchte. Die Türe wurde nicht eingebaut, da diese Investition unnötig gewesen wäre, da ja die Interessenten zunächst ein komplettes Nichtraucherlokal führen wollten.

Zur Kennzeichnung: Die Kennzeichnung ist seit 01. Jänner unverändert. Die Kennzeichnung entspricht den gesetzlichen Vorschriften und ist auch ausreichend angebracht.

Anlässlich der Erhebung des Marktamtes wurde das Lokal für in Ordnung befunden. Mit der Beamtin begab ich mich nicht direkt in den Raucherraum hinein, sondern nur bis zu dem Durchgang der in den Raucherraum dann in der Folge führt. Die Verhandlungen mit den beiden Interessenten die ein Nichtraucherlokal machen wollten, haben sich jeweils über drei Monate hingezogen. Es ist richtig, dass der Nichtraucherteil von irgendeiner Türe abgeschlossen ist. Im vorderen Teil des Lokales werden die Mehlspeisen bereit gehalten. Dort darf keinesfalls geraucht werden und die Lüftungsanlage ist so dimensioniert, dass Rauch von dem Raucherteil nicht nach vorne zu den Mehlspeisen dringen kann.“

Die Zeugin:

„Ich kann mich an die gegenständliche Erhebung noch ungefähr erinnern. Ich kann mich jetzt nicht mehr erinnern, ob in dem Lokal geraucht wurde. Ich kann mich jetzt nicht mehr daran erinnern, dass im Lokal geraucht wurde. Auf Vorhalt meiner Angaben im Erhebungsbericht zu Punkt 1) gebe ich an, dass falls ich rauchende Gäste gesehen hätte, ich dies extra angeführt hätte. Dies wird expliziert angeführt. Die Angaben zu Punkt 1) habe ich auf Grund von vorgefundenen Aschenbechern, Kennzeichnung und Angaben des Verantwortlichen gemacht.

Befragt zur Kennzeichnung: Das Lokal verfügt über eine ausreichende Beschilderung. Es ist so, dass beim Eingangsbereich (Eingangstüre) ein Schild sich befindet geteilt grün und rot. Sagt aus: Getrennter Raucher- und Nichtraucherbereich. Meiner Erinnerung nach befand sich gegenüber der Mehlspeisentheke eine entsprechende Ausschilderung. Auf Vorhalt meines Erhebungsbogens Punkt 3) gebe ich an, dass auch die Kennzeichnung im Raucher- und Nichtraucherbereich ordnungsgemäß erfolgt ist. Bei dem Durchgang handelt es sich um einen paar Meter langen Gang, wo sich Tische und Sesseln befinden. Man geht durch den Gang durch und kommt dann in den Raucherraum.“

Schlussausführungen des Berufungswerbers:

„Zu Punkt 1) wird beantragt, das Strafausmaß auf ein Minimum herabzusetzen und zu berücksichtigen, dass die Türe nur auf Grund von den beabsichtigten Übergabeverfahren an die Interessenten noch nicht eingebaut wurde. Der heute vorgelegte Antrag auf Einbau der Türe zeigt deutlich, dass diese Türe eben nur auf Grund der Gespräche mit den Interessenten noch nicht eingebaut wurde.

Zu Punkt 2) wird beantragt, der Berufung Folge zu geben und das Straferkenntnis in diesem Punkt zu beheben, da nach Aussage der heute gehörten Zeugin die Kennzeichnung ordnungsgemäß erfolgt ist.“

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:

Zu Punkt 1):

Da sich das Rechtsmittel des Berufungswerbers ausdrücklich nur gegen die Strafhöhe richtet, erwuchs der Schuldspruch des Straferkenntnisses in Rechtskraft und war vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien nur die Angemessenheit der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafe zu überprüfen.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro bedroht. Das im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz normierte Rauchverbot in Räumen, die der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienen (Räume der Gastronomie), dient dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdung ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen. Nichtraucher sollen in ihrem „Recht auf rauchfreie Luft“ geschützt werden, dieses Ziel liegt im öffentlichen Interesse. Die vorliegende Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse am Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie. Der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erweist sich daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als nicht unbeträchtlich. Zutreffend führt die Behörde erster Instanz in der Begründung ihres Straferkenntnisses aus, dass erschwerend gewertet werden musste, dass der Berufungswerber sich bewusst über das Rauchverbot hinweg gesetzt hat und im Wissen um seine Verpflichtung den gesamten Lokalbereich rauchfrei zu halten, das Rauchen gestattet hat. Der Berufungswerber hat somit vorsätzlich gehandelt. Die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerber wurde bereits – ebenfalls zutreffend – von der Erstbehörde mildernd gewertet. Der lange Tatzeitraum war aber als erschwerend heranzuziehen. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, insbesonders auf das vorsätzliche Verhalten des Berufungswerbers sowie den langen Tatzeitraum, erweist sich die verhängte Geldstrafe – auch unter Annahme von bescheidenen Einkommensverhältnissen – als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.

Zu Punkt 2):

Auf Grund der Aussage der Zeugin C. in Verbindung mit deren Erhebungsbericht vom 22.10.2009 (erstinstanzlicher Akt Blatt 5), in Zusammenhalt mit den vom Berufungswerber vorgelegten Bestandsplänen ist davon auszugehen, dass es sich bei dem gegenständlichen Lokal „R.“ nicht um ein „Ein-Raum-Lokal“ im Sinne des Tabakgesetzes handelt, sondern verfügt das Gastlokal über zwei Gasträume. Beide Gasträume sind mit einem Durchgang verbunden. Somit existieren zwei Gasträume, die der Verabreichung von Speisen und Getränken dienen und allseits umschlossen sind. Auch der Gastraum, in welchem das Rauchen gestattet war, ist allseits umschlossen und fehlte zur Tatzeit nur die Türe zum Durchgang hin. Der Umstand, dass diese Türe nicht vorhanden war, führte zur Bestrafung gemäß Punkt 1.) des Straferkenntnisses, nahm jedoch dem Gastraum nicht die Qualifikation als „Raum“. In diesem Sinne erweist sich die Kennzeichnung im Sinne der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung als zutreffend. Zu bemerken ist dazu noch, dass laut Aussage der Zeugin C. auch eine entsprechende Ausschilderung im Nichtraucherbereich selbst vorhanden war. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100707_04G213590_2010_00
« Letzte Änderung: August 16, 2011, 12:38:04 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien: 1) WETTBÜRO=Öffentl.Ort 2) DONAUZENTRUM/BIS DECKE rauchfreie Lokale!
« Antwort #22 am: Juni 23, 2011, 16:53:35 Nachmittag »
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/21/2749/2010
Entscheidungsdatum
06.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                                                               "Wettbüro-Lokal" ist Öffentlicher Ort: Lokal im Einkaufszentrum (oder sonst wo)
                                                                                                                                    MILLENNIUM, scheinbar
                                                                                                                            

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Hollinger über die Berufung des Herrn Hannes B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, vom 08.03.2010, Zl. MBA 20 - S 55382/09, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung der Satzteil:

„an der Front durch geöffnete Türen in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrum steht und diese Betriebsstätte und das Einkaufszentrum“ zu entfallen hat.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 150,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Text

Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt f.d.

20. Bezirk, vom 08.03.2010, Zl. MBA 20 – S 55382/09, hat folgenden Spruch:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der W. Betriebsgesellschaft m.b.H. mit Sitz in S., zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines öffentlichen Ortes gemäß § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in ihrer Betriebsstätte in Wien, We.-str., insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da in der Zeit von 15.6.2009 bis 3.8.2009 in dieser Betriebsstätte geraucht wurde und diese Betriebsstätte an der Front durch geöffnete Türen in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums steht und diese Betriebsstätte und das Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 750,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 5 Stunden, gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis iVm § 9 VStG Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 75,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 825,00 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher dieser – wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren – im wesentlichen vorbringt, dass es sich bei verfahrensgegenständlicher Betriebsstätte um keinen öffentlichen Ort im Sinne des Tabakgesetzes handle. Wie bereits in der Rechtfertigung vorgebracht, dürfe die Betriebsstätte von Personen unter 18 Jahren nicht betreten werden. Auf die Einhaltung dieses Verbotes werde strikt geachtet. Die Betriebsstätte dürfe sohin nur von einem von vornherein beschränkten Personenkreis betreten werden und sei daher kein öffentlicher Ort im Sinne des Tabakgesetzes. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 10.06.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser Verhandlung nahm ein rechtsfreundlicher Vertreter für den Berufungswerber teil und es wurden die Zeugen Ali K. und Richard P. einvernommen.

Folgendes wurde zu Protokoll gegeben:

Der Berufungswerbervertreter:

„Verwiesen wird auf die Ausführungen in der Berufung. Die Betriebsräumlichkeiten sind von den öffentlichen Räumen durch ein Tür abgetrennt. Innen ist eine Klimaanlage, die auch gewährleistet, dass der Rauch nicht nach außen dringt.“

Der Zeuge Ali K.:

„Ich konnte beobachten, dass damals Gäste anwesend waren. Ich konnte beobachten, dass diese Gäste vor sich auf dem Tisch Zeitungen liegen hatten, offenkundig Wetten abschließen wollten und dabei gemütlich geraucht haben. Die rauchenden Gäste saßen im ganzen Lokal verteilt. Es ist nicht aufgefallen, dass niemand vom Lokal gekommen wäre und die Gäste ermahnt hätte, nicht zu rauchen. Es befinden sich mehrere kleine Räume (Kammerl) im Lokal, wo in jedem von diesem zwei Spielautomaten stehen, die mit einer Tür abgeriegelt sind. Bei meinem Beobachtungen waren die Glaswände, welche das Lokal von der Mall abtrennen können, offen. Man konnte ungehindert also eine Türe zu öffnen, in den W. hinein.“

Der Zeuge Richard P.:

„Es handelt sich um ein Lokal mit 2 Eingängen, einer von außen von der E.-straße und einer vom Hausinnern vom Food Court. Anlässlich meiner Erhebung waren beide Türen geschlossen. In dem Lokal befinden sich 13 Tische a`4 Sessel, eine Theke, wo Wetten angenommen werden, ein Kaffee- und zwei Getränkeautomaten, 2 Münzspielautomaten und 2 Geräte, wo man im Internet wetten kann. Personal für diesen Raum ist keines vorhanden, nur eine Person, die die Wetten annimmt. Es ist gewerberechtlich kein Gastgewerbe. Auf jeden der Tische befindet sich ein Aschenbecher, es wurde geraucht. Gestern war ich noch einmal dort und konnte die Situation so vorfinden, dass die Türe zur E.-straße geöffnet war und die Türe zum Food Court geschlossen war. Bei den beiden Eingangstüren hängt ein Schild „Zutritt für Personen unter 18 Jahren verboten“, bei der Türe innen zum Food Court hinausgehend hängt das Plakat Blatt 5 in Augenhöhe, das weist darauf hin, dass im Food Court Rauchverbot herrscht. Anlässlich meiner Erhebungen war die Tür zum Food Court zugemacht. Das Lokal hat weder außen noch innen einen Schanigarten. Ich kann nur nochmals sagen, dass anlässlich meiner Erhebung am 29.7.2009 um 17.30 Uhr und auch gestern, ungefähr um
10.30 Uhr, die Türe zum Food Court geschlossen war. Es konnte somit kein Rauch nach außen in die Mall dringen.“

Der Beschuldigtenvertreter gab zu den Zeugenaussagen an, dass seine Darstellung im Wesentlichen vom Zeugen P. bestätigt werde. Es liege kein öffentlicher Ort nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis vor, da nur ein vorn herein beschränkter Personenkreis Zutritt in das Lokal habe.

Der Berufung ist aus folgenden Gründen kein Erfolg beschieden:

Die die Pflichten der Inhaber von Orten im Sinne des § 13 und 13a Abs 1 regelnden

Bestimmungen lauten wie folgt:

㤠13c.

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
                              

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
                              

1.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 1 nicht geraucht wird;

2.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3.
   

in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
   

              4.              in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
   

              5.              in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 gilt;
   

              6.              die Bestimmungen des § 13a Abs 4 Z 4 oder Abs 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
   

              7.              der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.“

Wer gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Als „öffentlicher Ort“ im Sinne des Tabakgesetzes gilt gemäß § 1 Z 11 leg. cit. jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs. Dazu zählen auch Geschäftslokale und Einkaufszentren, Büroräume, oder ähnliche Räume mit Kunden- oder Parteienverkehr, wie Hallenbäder, Fitnesscenter, Sporthallen, ebenso Einrichtungen, die der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienen (Theater, Kinos, Opern- und Konzerthäuser, etc.). Zutrittsbeschränkungen, wie z.B. das Erfordernis einer Eintrittskarte für eine Veranstaltung, nehmen einer Einrichtung nicht den Charakter eines öffentlichen Ortes (siehe allgemeiner Teil in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 610 Bgl. NR Nr. XXIII. GP, 8). Auch Auflagen für den Zutritt zu einem öffentlichen Ort, wie etwa Altersuntergrenzen für den Eintritt in Diskotheken, Bars, Nachtclubs usw. machen einen Ort nicht zu einem nicht öffentlichen Ort. Das heißt, dass auch in diesen Fällen Rauchverbot gilt.

Bei dem gegenständlichen W.-Lokal handelt es sich somit – entgegen der Meinung des Berufungswerbers – sehr wohl um einen solchen öffentlichen Ort im Sinne des Tabakgesetzes. Es gilt daher das in § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis postulierte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte. Der Berufungswerber wird darauf hingewiesen, dass ein Beispiel für einen nicht öffentlichen Ort, der nur von einem von vorne herein beschränkten Personenkreis betreten werden kann, etwa ein nur für die dort beschäftigten zugängliches Bürogebäude ohne Kundenverkehr (z.B. mit Zutrittskontrolle) wäre.

Auf Grund der Aussagen der in der mündlichen Verhandlung gehörten Zeugen ist davon auszugehen, dass sich auf den Tischen Aschenbecher befunden haben und dass ferner geraucht wurde. Dies wird vom Berufungswerber auch gar nicht in Abrede gestellt. Festzuhalten ist somit, dass insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis verstoßen wurde, als nicht dafür Sorge getragen wurde, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, obwohl der „W.“ von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann.

In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob die Verbindung zum Mall-Bereich des Einkaufszentrums geöffnet war, wie vom Zeugen K. beobachtet, oder ob die Türe, die in diesen Bereich führt, nach den Beobachtungen des Zeugen P., geschlossen war, kommt es in dieser Fallkonstellation doch nicht darauf an, ob Rauch aus dem „W.“ in den Mall-Bereich des Einkaufszentrums dringen kann oder nicht, da es sich bei dem „W.“ ja selbst um einen öffentlichen Ort handelt. In diesem Sinne erfolgte auch die Modifizierung im Spruch.

Der objektive Tatbestand, der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erweist sich daher als gegeben.

Zum Verschulden:

Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt (vgl. VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 6.11.1974, 1779/73), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen. Mit seinem Vorbringen konnte der Berufungswerber ein mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Es wäre am Berufungswerber gelegen, Vorkehrungen zu treffen, die die Einhaltung des Rauchverbotes sicher stellen. Dies hat der Berufungswerber jedoch offenkundig unterlassen und hat vielmehr durch das Aufstellen von Aschenbechern quasi eine „Einladung zum Rauchen“ ausgesprochen. Des weiteren musste der Berufungswerber durch die zahlreichen Publikationen und Aussendungen anlässlich der Novellierung des Tabakgesetzes (siehe die vom Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend herausgegebenen Informationsblätter „Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte sowie in Räumen mit bestimmter Zweckwidmung“ oder die von der Wirtschaftskammer herausgegebenen Merkblätter, alles im Internet nachzulesen) über die gesetzlichen Vorschriften informiert sein. Zudem finden sich Ausführungen zur Begriffsdefinition des „öffentlichen Ortes“ im Sinne des Tabakgesetzes auch in den erläuternden Bemerkungen (wie oben dargelegt). Sollten dem Berufungswerber trotzdem noch Unklarheiten offen geblieben sein, dann wäre er verpflichtet gewesen, bei den zuständigen Behörden (Magistratische Bezirksämter) zwecks Klärung der Rechtslage nachzufragen.

Es ist daher vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen. Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuden/Räumen. Der Unrechtsgehalt der Tat war daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht geringfügig.

Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund des Tatumstandes anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Berufungswerber nicht mehr zu Gute.

Hinsichtlich der „allseitigen Verhältnisse“ liegen keine Angaben vor. Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber in ungünstigen finanziellen Verhältnissen lebt, sind keine hervorgekommen. Es ist daher von einem durchschnittlichen Einkommen auszugehen. Zu Gunsten des Berufungswerbers wurde Vermögenslosigkeit angenommen. Sorgepflichten konnten mangels Hinweises bei der Strafbemessung keine Berücksichtigung finden. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu 2.000,-- Euro reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die verhängte Geldstrafe als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind.

Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100706_04G212749_2010_00



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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/5730/2010
Entscheidungsdatum
25.06.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                                                    Donauzentrum/cineplex; Raucher im Restaurant ohne Abtrennung zur Mall
                                                                                    Rauchverboit in EKZ seit 1.1.2005! Schlief / Schläft Magistrat und DZ.-Centerleitung ?
                                                                                                        "Raucherraum eines Anderlokals" hat keine Wandabschlüsse bis zur Decke! Somit, lt. GH., kein Raum lt. TG.!!!


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Istvan R. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 06.05.2010, Zl. MBA 22 - S 63298/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 3 und Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafsanktionsnorm lautet:

„§ 14 Abs 4 zweiter Strafsatz leg. cit.“.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 200,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als § 9 Abs 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der I.-GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastronomiebetriebes „Ristorante A.“ in Wien, W.-Straße, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als zumindest am 11.12..2009 zwischen 17:00 Uhr und 19:0 Uhr nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass in den Verabreichungsräumen des Gastgewerbebetriebes nicht geraucht werde (zum Tatzeitpunkt seien 9 Tische mit Aschenbecher versehen gewesen und hätten 13 Gäste geraucht), wobei keine räumliche Abtrennung zum Mallbereich, der ein öffentlicher Ort sei, welcher von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden könne, bestand habe und daher der Tabakrauch in diesen öffentlichen Ort im D.-plex dringen habe können.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben sowie die Haftung der I.-GmbH gemäß § 9 Abs 7 VStG ausgesprochen.

In seiner innerhalb offener Frist eingebrachten Berufung bestreitet der Berufungswerber den zugrundeliegenden Sachverhalt nicht, wendet aber, wie schon bei seiner niederschriftlichen Einvernahme im erstinstanzlichen Verfahren vom 12.03.2010 insoweit mangelndes Verschulden ein, als er erst kurz vor Weihnachten einen Brief vom D.-zentrum erhalten habe, wonach das Rauchen im Lokal verboten sei, woran er sich dann auch gehalten habe, obwohl in benachbarten Lokalen weitergeraucht worden sei und er daher erhebliche Umsatzeinbussen habe hinnehmen müssen.
Da der Berufungswerber die Sachverhaltsfeststellungen im erstinstanzlichen Bescheid nicht bestreitet, sich auch sonst kein Anlass gefunden hat, diese anzuzweifeln, konnten sie auch vorliegender Berufungsentscheidung zu Grunde gelegt werden. Der Berufungswerber wurde bereits vorangehend wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung, begangen am 04.01.2009 mit Straferkenntnis der Behörde erster Instanz vom 23.04.2009, rechtskräftig in der Schuldfrage mit Ablauf der Rechtsmittelfrist, in der Straffrage mit Zustellung des Berufungsbescheides vom 08.09.2009, GZ: UVS-04/G/51/4753/2009, bestraft. Schon auf Grund der darin enthaltenen Ausführungen und Feststellungen musste der Berufungswerber wissen, dass in gegenständlichen Lokal, dass in einem Einkaufszentrum mit offener Verbindung zur Mall situiert ist, absolutes Rauchverbot gilt. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in seiner Berufungsbescheid dazu auch folgendes ausgeführt:

„Aus dem Regelungszusammenhang der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes ergibt sich aber, dass für Räume öffentlicher Orte, wie etwa Einkaufszentren, Rauchverbot gilt und die gastronomiespezifischen Ausnahmeregelungen nur für öffentliche Orte gelten, die ausschließlich der Ausübung des Gastgewerbes vorbehalten sind. Für Bereiche in Einkaufszentren, in denen ohne Abteilung zur Mall das Gastgewerbe ausgeübt wird, finden die Ausnahmebestimmungen für Gastronomiebetriebe keine Anwendung. Die Mall eines Einkaufszentrums und die nicht von ihr räumlich getrennten Laden- und Lokalbereiche sind iS des § 13 Abs 1 Tabakgesetz ein Raum des öffentlichen Ortes, in dem der Nichtraucherschutz iS der Bestimmungen des § 13 leg. cit. uneingeschränkt gilt.

Das bedeutet, dass die Sonderbestimmungen des § 13a des Tabakgesetzes für Gastronomiebetriebe in Einkaufszentren nur dann Anwendung finden, wenn der für die Ausübung des Gastgewerbes vorgesehene Bereich räumlich von der Mall vollständig getrennt ist. Dies liegt dann vor, wenn der Gastronomiebereich derart von der Mall getrennt ist, dass dieser von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (aus Mauer, Glas etc.) umschlossen ist und bei geschlossenen Eingangstüren durch Wände und Decke kein Rauch in die Mall dringen kann. Es muss auch gewährleistet sein, dass die Türen verschlossen sind und nur zum Ein- und Ausgehen von Gästen oder Personal geöffnet werden.

Gegen dieses Regelungssystem bestehen aus Sicht der Berufungsbehörde auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Inhaber von Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, die in räumlichen Zusammenhang mit der Mall betrieben werden, werden dadurch, dass – anders als für ihre Betriebe - für Gastgewerbebetriebe, die an ausschließlich dem Gastronomiebetrieb vorbehaltenen öffentlichen Orten betrieben werden, Übergangsregelungen für den Nichtraucherschutz bestehen, weder in ihrem Grundrecht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz noch im Grundrecht auf Erwerbsausübungsfreiheit verletzt.

Eine derartige Differenzierung liegt innerhalb des dem Gesetzgeber durch die Verfassung eingeräumten Gestaltungsspielraumes. Bei dieser Beurteilung war darauf Bedacht zu nehmen, dass von den Übergangsregelungen für Gastronomiebetriebe, die an ausschließlich durch den Gastronomiebetrieb genutzten öffentlichen Orten betrieben werden, nur Lokalgäste betroffen sind, die den Gastronomiebetrieb bestimmungsgemäß aufsuchen und die Entscheidung, welchen Gastronomiebetrieb sie aufsuchen, auch danach treffen können, ob im Lokal oder in Teilbereichen des Lokales (noch) geraucht wird,
während in Einkaufszentren auch Personen von den Auswirkungen des Rauchens betroffen sind, die diesen öffentlichen Ort nicht aufsuchen, um ein bestimmtes Gastronomielokal zu besuchen.“

Diese Rechtsansicht wurde auch in den zum Tatzeitpunkt schon öffentlich publizierten Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes vom 10.10.2009, G 127/08 und B 776/09 bestätigt und musste dem Berufungswerber somit bekannt sein. Er kann sich somit nicht darauf berufen, erst auf die Antwort des D.-zentrums gewartet zu haben, sondern hätte er umgehend, spätestens aber mit Kenntnis der rechtskräftigen Entscheidung der Behörde erster Instanz und der einschlägigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dafür sorgen müssen, dass die Bestimmungen des Tabakgesetzes eingehalten worden wären. Dies hat er aber zum Tatzeitpunkt unbestrittenermaßen nicht getan.

Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

Die angelastete Verwaltungsübertretung ist gemäß § 14 Abs 4 zweiter Strafsatz des Tabakgesetzes BGBl. 431/1995 idF BGBl. I 120/2008 mit Geldstrafe bis zu 10.000,-- Euro bedroht.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Der Berufungswerber hat sohin dadurch, dass er in dem in einem Einkaufszentrum situierten, von der Mall nicht räumlich getrennten Gastronomielokal das Rauchen am Vorfallstag gestattete – unbestritten – den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Der objektive Unrechtsgehalt dieser Übertretung konnte im Hinblick darauf, dass der Nichtraucherschutz dadurch, dass an mehreren Tischen im nicht räumlich von der Mall abgegrenzten Innenbereich des Lokales geraucht werden konnte, doch erheblich verletzt wurde, nicht als unbedeutend angesehen werden.

Da der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt um das bestehende Rauchverbot wusste, handelte er bereits bedingt vorsätzlich und erweist sich das Verschulden somit als erheblich.

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit kommt ihm nicht mehr zu Gute, da die einschlägige Verwaltungsstrafe aber Strafsatz bestimmend ist, kann sie nicht als Erschwerungsgrund gewertet werden.

Im Rahmen der Strafbemessung war angesichts der glaubwürdigen Angaben des Berufungswerbers davon auszugehen, dass er in ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen lebt.

Unter Bedachtnahme auf die dargelegten Strafzumessungsgründe kam eine Herabsetzung der Geldstrafe, die sich am untersten Rand der möglichen Strafzumessung bewegt, nicht in Betracht.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100625_04G205730_2010_00
« Letzte Änderung: Juli 27, 2011, 00:22:08 Vormittag von admin »


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UVS-Wien: 1) ANONYM = Einstellung ("Amtsbekannt") 2) MA. 3. BEZ. SCHLÄFT?
« Antwort #23 am: Juni 23, 2011, 17:59:43 Nachmittag »
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/24/72/2010
Entscheidungsdatum
24.06.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                    Herr Dr. Anshen C. ist häufiger "Gast" beim UVS-Wien, hier mit Segafredo, Millennium
                                                                                                  


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Wallner über die Berufung des Herrn Dr. Anshen C., vertreten durch Rechtsanwalt, vom 29.12.2009 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, vom 15.12.2009, Zl. MBA 20 - S 1071/09, wegen Übertretung des § 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 TabakgesetzNächstes Suchergebnis nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.6.2010 entschieden und verkündet:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text

Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, vom 15.12.2009, Zl. MBA 20 – S 1069/09, hat folgenden Spruch:

„Sie haben als Inhaber eines Betriebes zur Ausübung des „Gastgewerbes in der Betriebsart eines Restaurantes“ in ihrer Betriebsstätte in Wien, H.-kai (Einkaufszentrum M.) (Restaurant „S.“) insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da in der Zeit von 20.6.2009 bis 29.6.2009 im Gastronomiebereich geraucht wurde, obwohl dieser Gastronomiebereich an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums steht und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13 Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EUR 1.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

EUR 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 1.100,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher im Wesentlichen dargelegt wird, dass bereits am 19.12.2008 fristgerecht ein Antrag um Vorprüfung der Umbauten des Gastraumes gestellt worden sei, um den in § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis geforderten Zustand herzustellen. Es müsse daher die Übergangsregelung zum Tragen kommen, die es erlaube, das Restaurant bis 30.6.2010 als Raucherlokal zu führen. Wenn für baulich nicht abgetrennte und offene Gastronomieeinrichtungen in Einkaufszentren ein generelles Rauchverbot herrsche, Betriebe, die sich außerhalb befinden aber die Möglichkeit einer Übergangslösung hätten, liege hier eine massive Ungleichbehandlung der Gastronomiebetriebe vor. Es käme daher zu einer Verzerrung der Wettbewerbsbedingungen. Der Berufungswerber stellte daher den Antrag, eine Berufungsverhandlung anzuberaumen, der Berufung statt zu geben und das Verfahren einzustellen.

Das Straferkenntnis stützt sich auf Anzeigen anonymer Absender per E-Mail, wonach bei Besuchen am 20.6.2009 und am 29.6.2009 festgestellt worden sei, dass in der Gaststätte „Restaurant S.“ geraucht würde, obwohl ein Rauchverbot für offene Gastronomie an öffentlichen Orten bestehe. Daher sei auch die Kennzeichnung als gemischtes Raucher/Nichtraucherlokal unzulässig.

Dem Berufungswerber wurden die Übertretungen mittels Aufforderung zur Rechtfertigung angelastet. In seiner Stellungnahme gab dieser an, es sei in dieser Angelegenheit am 19.12.2008 ein Ansuchen um Vorprüfung der Umänderung des Gastraumes zur Herstellung des dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis entsprechenden Zustandes an die MA 37 gestellt worden. Aufgrund der Aktenlage erließ die Erstbehörde das angefochtene Straferkenntnis. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 25.2.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser Verhandlung nahm eine Vertreterin des Berufungswerbers teil. Sie bestritt nunmehr die Tatbegehungen ausdrücklich und wies darauf hin, dass zu den angelasteten Tatzeiträumen nur anonyme Anzeigen vorliegen würden. Hinsichtlich des Lokals S. könnten mangels Angabe einer Uhrzeit im Hinblick darauf, dass in Dreischichtbetrieb gearbeitet wird, keine bestimmten Dienstnehmer zwecks Einvernahme stellig gemacht werden. Die Verhandlung wurde nach Vertagung am 25.3.2010 fortgesetzt.

Die Vertreterin des Berufungswerbers gab an:

„Mir wurde von den jeweiligen Geschäftsführern der Lokale mitgeteilt, dass üblicherweise keine Aschenbecher am Tisch stehen. Wenn ein Gast dennoch rauchen möchte, wird er höflich aber bestimmt auf das Rauchverbot hingewiesen. Das ist seit 1.1.2009 so. Ich verweise auch auf die Entscheidung des VfGH B776/09 vom 1.10.2009, in welcher Ausführungen hinsichtlich der Obliegenheiten des Gastronomen enthalten sind.

Ich möchte auch nochmals darauf hinweisen, dass eine Mehrzahl von anonymen Anzeigen vorliegt, dies widerspricht dem § 25 VStG und dem Grundsatz, dass es in einem Rechtsstaat keine geheimen Beweismittel gibt. Dadurch dass der Anzeiger offensichtlich nicht bereit ist, über seine Beobachtungen als Zeuge auszusagen, habe ich keine Möglichkeit, sachgerecht Einwände gegen die Glaubwürdigkeit der Person zu machen.


Die Anzeigentexte sind auch standardisiert, dass heißt, man kann aus ihnen eigentlich nicht genau entnehmen, gegen welche Bestimmungen des Tabakgesetzes genau verstoßen wurde. Individuell scheinen die Angabe des Lokalnamens, Ort und Datum sowie der Kommentar zum Schluss. In diesem Zusammenhang möchte ich darauf hinweisen, dass die Topnummern differieren und dadurch nicht alle richtig sind. Zutreffend ist für das Lokal S., Top Nr. 47.“

Die Verhandlung wurde sodann am 23.6.2010 zur Verkündung der Berufungsentscheidung

fortgesetzt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:

Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß § 13c Abs 1 leg. cit. haben die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12
                              

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 3 zum Tragen kommen, nicht geraucht wird. Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn u.a. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt eine Regel für jene Fälle dar, in denen im Wege des Beweisverfahrens und anschließender freier Würdigung der Beweise in dem entscheidenden Organ nicht mit Sicherheit die Überzeugung von der Richtigkeit des Tatvorwurfes erzeugt werden konnte. Nur wenn nach Durchführung aller Beweise trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben, hat nach dem genannten Grundsatz ein „Freispruch“ zu erfolgen (vgl. z.B. die Erkenntnisse des VwGH vom 15.5.1990, Zl. 89/02/0082 und vom 28.11.1990, Zl. 90/02/0137).

Da zum im Spruch des Straferkenntnisses genannten Tatzeitraum nur anonyme Anzeigen vorliegen, die im Ermittlungsverfahren nicht bestätigt werden konnten, wird trotz erheblicher Zweifel daher davon ausgegangen, dass die dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht verwirklicht wurde, sodass das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren im Zweifel einzustellen war.

Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100624_04G2472_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/21/3587/2010
Entscheidungsdatum
22.06.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch


                                                                                          Magistrat 3. Bezirk schlampig?
                                                          Unternehmer hat Fristverlängerung, aber Magistrat "schläft" und bemüht den UVS


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Hollinger über die Berufung der Frau Doris U., vertreten durch Rechtsanwälte OEG, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den

3. Bezirk, vom 10.02.2010, Zl. MBA 03 - S 53314/09, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text

Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt f.d.

3. Bezirk, vom 10.02.2010, Zl. MBA 03 – S 53314/09, hat folgenden Spruch:

„Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin der A. Gastronomie GmbH und somit als gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. 52/1991, in der geltenden Fassung (VStG) zur Vertretung nach außen Berufene der A. Gastronomie GmbH, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin und Betreiberin des Kaffeerestaurants „As.“ in Wien, I.-straße, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 03.06.2009 um 11:30 Uhr sowie am 25.09.2009 der Hauptraum mit mehr als der Hälfte der Verabreichungsplätze nicht vom Rauchverbot umfasst war und in Ihrem Lokal, das über 50 m² groß ist und zwei Gasträume besitzt, zumindest je eine Person geraucht hat, obwohl nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten (kleineren) Gastraum dringt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro 750,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 5 Stunden,

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 75,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 825,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung der Beschuldigten, in welcher diese – wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren – darauf hinweist, dass auf Grund der Tabakgesetznovelle 2008 beim Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (Baupolizei für den 3. Bezirk) am 18.12.2008 ein Bauansuchen gemäß § 62 BO für Wien für die Errichtung einer nicht tragenden Trennwand sowie Deckenschluss einer Trennwand im Cafe-Restaurant „As.“ erstattet worden sei. Dieses Bauansuchen vom 18.12.2008 samt Planbeilage wurde der Berufung beigelegt. Ebenso enthält die Berufung eine umfassende Fotodokumentation, welche das angezeigte Lokal „As.“ zeigt.

Der Berufung ist aus folgenden Gründen Erfolg beschieden:

Gemäß § 18 Abs 6 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis sind auf  Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der GewO, die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden, vorausgesetzt (Abs 7)

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
                              

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m²,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung.

Auf Grund der vorgelegten Fotodokumentation ist eindeutig ersichtlich, dass es sich beim Cafe-Restaurant „As.“ um ein „Einraum-Lokal“ im Sinne des Tabakgesetzes handelt. So existiert nämlich nur ein einziger großer Gastraum, der der Verabreichung von Speisen und Getränken dient und allseits umschlossen ist. Teil dieses einzigen Gastraumes ist auch ein „Galeriebereich“, der zum übrigen Gastraum hin vollständig geöffnet ist. Dieser „Galeriebereich“ ist – abgesehen von einem Geländer – baulich nicht vom Gastraum getrennt und damit auch kein allseits umschlossener Aufenthaltsraum; der „Galeriebereich“ ist vielmehr integrierter Bestandteil des Gastraumes.

Diese Fakten ergeben sich nicht nur aus der bereits erwähnten Fotodokumentation, sondern auch aus dem Erhebungsbericht der MAA 3/11, MAA 3/11-2560/09/CAB, vom 25.11.2009 (erstinstanzlicher Akt Blatt 13), wo es wie folgt lautet:

„Bei dem gegenständlichen Betrieb handelt es sich um ein Gassenlokal, dem zur Gewerbeausübung ein Gastraum, der sich auf zwei Geschoßebenen aufteilt, zur Verfügung
steht. ... Der ebenerdige Gastraum wird als Raucherbereich genutzt, die Kennzeichnung
ist ordnungsgemäß vorhanden. Im Obergeschoß, welcher über eine Treppe im Raucherbereich zu erreichen ist, und räumlich nicht abgeschlossen ist, befindet sich der Nichtraucherbereich, der ebenfalls über eine, der NKV-Verordnung entsprechenden Kennzeichnung, verfügt.“

Der Berufungswerber hat ferner nachgewiesen, dass die A. Gastronomie GmbH fristgerecht die beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten „Raucherraumes“ (im Sinne des § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis) in die Wege geleitet hat. Nachdem es sich bei dem gegenständlichen Lokal um einen Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO handelt, der – wie oben dargelegt - nur über einen Raum für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste verfügt und dessen Grundfläche mindestens 50 m² beträgt, gelten für den gegenständlichen Gastronomiebetrieb die Bestimmungen des § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz erst ab dem 1. Juli 2010. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Bei diesem Verfahrensergebnis konnte von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden, zumal die Durchführung einer solchen von der Erstbehörde auch nicht beantragt wurde.
Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100622_04G213587_2010_00
« Letzte Änderung: Juli 12, 2011, 20:19:33 Nachmittag von admin »


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UVS-Wien: 1) Dr. ANSHEN C, MILLENNIUM "Rauch(er)alarm 2) MÖBELHAUS-RESTAURANT
« Antwort #24 am: Juni 23, 2011, 18:21:13 Nachmittag »
    Entscheidungsart
    Bescheid
    Geschäftszahl
    04/G/35/9451/2009
    Entscheidungsdatum
    22.06.2010
    Index
    82/02 Gesundheitsrecht allgemein
    Norm
    TabakG §13c Abs1 Z2
    TabakG §13c Abs1 Z3
    TabakG §13c Abs2 Z3
    TabakG §14 Abs4
    Spruch
                                                                                                                          Lokale im Millennium: Rauchen im öffentlichen Bereich
                                                                "Wirt" Dr. Anshen C. ist häufiger "Gast" beim UVS-Wien, siehe vorigen Beitrag, Freispruch, aber nur da Zeuge anonym bleiben wollte


    Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag. Lammer über die Berufung des Herrn Dr. Anshen C. und der K.-GmbH, beide vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, vom 28.08.2009, Zahl: MBA 20 - S 683/09, betreffend zwei Verwaltungsübertretungen nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idgF, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 22.6.2010, wie folgt entschieden:

    Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

    Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wird dem Berufungswerber ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafen, das sind 300 Euro, auferlegt.
    Text

    Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgende Tatanlastungen:

    „Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der K.-GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft

    1) als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant in ihrer Betriebsstätte in Wien, W.-str. (D.) und

    2) als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Bar in ihrer Betriebsstätte in Wien, W.-str. (M.) insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da am 12.6.2009, um ca. 19:45 Uhr, in den Gastronomiebereichen geraucht wurde, obwohl diese Gastronomiebereiche

    ad 1) an der Front

    ad 2) rundherum

   in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums stehen und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren ist.“

    Der Berufungswerber habe dadurch § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idgF, verletzt, weswegen über ihn gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008, iVm § 9 Abs 1 VStG 1991 idgF, zwei Geldstrafen zu je 750 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je 5 Tagen 8 Stunden, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 150 Euro auferlegt wurde. Weiters enthält das Straferkenntnis den Ausspruch, dass die K.-GmbH mit Sitz in Wien gemäß § 9 Abs 7 VStG für die verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, in der ausgeführt wird, dass hinsichtlich der Gastronomiebetriebe in Wien, W.-straße (D.) und (M.), bereits am 19.12.2008 ein Ansuchen um Vorprüfung der Umbauten des Gastraumes gestellt worden sei, um den in § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis geforderten Zustand herzustellen. Der Antrag sei fristgerecht noch vor Jahresende eingebracht worden. Es müsse also in diesem Fall die Übergangsregelung zum Tragen kommen, die es erlaube, das Restaurant bis 30.6.2010 als Raucherlokal zu führen. § 18 Abs 6 und 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis bestimme, dass der Inhaber eines Einraumbetriebes mit einer Grundfläche von mindestens 50 m², der unverzüglich bauliche Maßnahmen in die Wege geleitet habe, die Ausnahmeregelung in Anspruch nehmen könne. Offensichtlich sei, dass in dieser Angelegenheit alle drei Voraussetzungen erfüllt seien, weshalb die Übergangsfrist bis 2010 gelten müsse. Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nehme Gastronomiebetriebe, die sich in Einkaufszentren oder an sonstigen öffentlichen Orten befinden würden, nicht ausdrücklich von dieser Bestimmung aus, weshalb es auch nicht verständlich sei, dass für derartige Betriebe andere Regelungen zum Tragen kämen, bzw die Ausnahmeregelungen nicht gelten sollten. Wenn für baulich nicht abgetrennte und offene Gastronomieeinrichtungen in Einkaufszentren ein generelles Rauchverbot herrsche, Betriebe die sich außerhalb befänden aber die Möglichkeit einer Übergangslösung hätten, liege hier eine massive Ungleichbehandlung der Gastronomiebetriebe vor. Mit einem generellen Rauchverbot für die Lokale in Einkaufszentren seien unvermeidbare erhebliche Umsatzeinbußen und Umsatzrückgänge verbunden. Außerdem komme es durch diese offenkundige Ungleichbehandlung zu einer Verzerrung der Wettbewerbsbedingungen. Es sei nicht gerechtfertigt, dass offene Gastronomiebetriebe trotz fristgerechter Antragstellung und sofort eingeleiteter Baumaßnahmen, die zur unverzüglichen Herstellung des geforderten Zustandes führen sollten, nicht die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung haben sollten, alle anderen Betriebe, die die gleichen Voraussetzungen erfüllten, jedoch als Raucherlokale bis 2010 weitergeführt werden dürften. Entsprechend dem Antrag in der Berufung, eine Berufungsverhandlung anzuberaumen, fand am 22.6.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Seitens der Berufungswerber wurde auf das bisherige Berufungsvorbringen verwiesen und erstmals bestritten, dass am 12.6.2009, gegen 19.45 Uhr, in den beiden verfahrensgegenständlichen Lokalen geraucht worden sei. Das diensthabende Personal könne sich daran nicht erinnern. Namen jener Personen, die zum angelasteten Zeitpunkt in den beiden gegenständlichen Gastrobetrieben Dienst versehen hätten, könnten nicht genannt werden. Das Personal sei angewiesen worden, rauchende Gäste auf das Rauchverbot hinzuweisen und sie aufzufordern, das Lokal zu verlassen. In der Verhandlung vom 22.6.2010 wurde der Anzeigenleger, Herr Gerald N., als Zeuge einvernommen. In den Schlussausführungen wurde seitens der Berufungswerber darauf verwiesen, dass am 12.6.2009 die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes noch nicht vorgelegen und dies mildernd zu berücksichtigen sei. Im Anschluss an die Verhandlung vom 22.6.2010 wurde der Berufungsbescheid mündlich verkündet. Dem angefochtenen Straferkenntnis liegt die Anzeige des Herrn Gerald N. vom 17.6.2009 zu Grunde, der zu entnehmen ist, dass es in den verfahrensgegenständlichen Gastronomiebetrieben Lokalbereiche mit bereitgestellten Aschenbechern gäbe und dort geraucht werde, und zwar entweder direkt an den „öffentlichen Laufplätzen“ oder im „Inneren“ der Lokale, wobei es aber keine räumliche Abtrennung zu den sogenannten „öffentlichen Flächen“ gäbe. Diese Beobachtungen habe er am 12.6.2009, um 19.45 Uhr, gemacht.

   Im erstinstanzlichen Akt liegt auch eine weitere Anzeige des Herrn Gerald N. betreffend Beobachtungen vom 2.8.2009, zwischen 21.45 Uhr und 22.15 Uhr, hinsichtlich des Gastronomiebetriebes M. ein. Es handle sich um einen „offenen Gastronomiebetrieb“ in Räumen eines öffentlichen Ortes. An der Theke sei eine Person gesessen und habe eine Nikotinzigarette geraucht. Vor der Person auf der Theke sei ein Aschenbecher gestanden. Diese Person habe sich mit der Angestellten des Lokales unterhalten und sei von dieser Angestellten nicht am Rauchen gehindert worden. Als diese Person weggegangen sei, sei der Aschenbecher von der Angestellten weggeräumt worden. Als eine andere Person in einem anderen Thekenbereich Platz genommen habe, sei dieser Person von der Angestellten ein Aschenbecher hingestellt worden und habe auch diese Person daraufhin eine Nikotinzigarette geraucht. Auch die Angestellte selbst habe zeitweise hinter der Theke geraucht. Offensichtlich werde in diesem Lokal Gästen, die rauchen wollten, ein Aschenbecher zur Verfügung gestellt und nach deren Besuch wieder weggeräumt.

    Der Zeuge Gerald N. gab in der Verhandlung vom 22.6.2010 als Zeuge einvernommen Folgendes an:

    „Ich war am 12.6.2009, gegen 19.45 Uhr, in der Mi. und habe dabei festgestellt, dass in den in meiner Anzeige angeführten Gastronomiebetrieben das Rauchverbot nicht eingehalten worden ist. In den Lokalen D. und M. standen Aschenbecher bereitgestellt auf den Tischen und es wurde auch geduldet, dass dort Leute rauchen. Es haben damals Leute geraucht und sie wurden nicht davon abgehalten, es nicht zu tun. Hinsichtlich des Lokals D. ist auszuführen, dass der Gastrobereich in offener Verbindung zur Mall der Mi. steht. Ich kann zwar nicht angeben, ob es dort eine Glaswand oder Schiebetür gibt, mit denen dieser Bereich zur Mall hin außerhalb der Geschäftszeiten irgendwie verschlossen wird. Während der Geschäftszeiten jedoch ist der Gastrobereich ständig in offener Verbindung zur Mall und gibt es keine räumliche Abtrennung.

    Das M. befindet sich im ersten Untergeschoß im sogenannten „Foodbereich“. Dieser Bereich ist zur Mall rundherum offen. Der Gastrobetrieb M. verfügt über eine Theke mit Hockern. An dieser Theke saßen Personen, die geraucht haben. Dort auf der Theke waren auch Aschenbecher bereitgestellt. Ich habe diesen Bereich einige Zeit lang beobachtet. In dieser Zeit wurde kein Raucher seitens des Personals aufgefordert, das Rauchen einzustellen. Ich war vor ein paar Tagen wiederum dort und habe ich sogar das Personal rauchend angetroffen.

    Ich war auch am 2.8.2009 in der Mi. und habe mir die beiden verfahrensgegenständlichen Lokale angesehen. Im M. war es so, dass auf Wunsch von Kunden vom Personal dieses Lokals Aschenbecher gebracht wurden und das Rauchen vom Personal geduldet worden ist. Auch bei dieser Kontrolle am 2.8.2009 habe ich eine Angestellte des M. gesehen, die selbst hinter der Theke geraucht hat.

    Über Befragen durch die BwV:

   Wo die Raucher und wie viele Raucher am 12.6.2009 im Lokal D. gesessen sind, kann ich heute nicht konkret angeben. Jedenfalls saßen die rauchenden Personen in der Nähe der offenen Verbindung zur Mall. Im hinteren Bereich dieses Betriebes habe ich gar nicht Nachschau gehalten, nachdem ich von Außen die Raucher bereits vorne bei der Mall gesehen habe. Für Gewöhnlich raucht nicht nur eine Person in diesem Lokal. Im M. saßen die rauchenden Personen am 12.6.2009 an der Theke. Es waren vielleicht zwei oder drei Personen.

    Wenn ich mir die Örtlichkeit nunmehr genauer vorstelle, muss ich einräumen, dass sich der Foodbereich in der Eingangsebene befindet und nicht wie zuvor gesagt, im ersten Untergeschoß.“

    Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Zeugen Gerald N., der in der mündlichen Verhandlung einen wahrheitsliebenden und gewissenhaften Eindruck hinterlassen hat, wird als erwiesen festgestellt,
dass die K.-GmbH am 12.6.2009, um ca 19.45 Uhr, in den in Rede stehenden Gastgewerbebetrieben D. und M., die in offener Verbindung zur Mall des Einkaufszentrums Mi. stehen, nicht Sorge getragen hat, dass in diesen Räumen des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum Mi. nicht geraucht wird, indem Aschenbecher bereitgestellt worden sind und Gästen das Rauchen gestattet worden ist. Wenn seitens der Berufungswerber erstmals in der Verhandlung vom 22.6.2010 behauptet wird, dass in den beiden verfahrensgegenständlichen Lokalen am 12.6.2009, gegen 19.45 Uhr, nicht geraucht bzw dass Sorge getragen worden sei, dass nicht geraucht werde, so vermögen die Berufungswerber mit dieser bloßen Behauptung die Richtigkeit der Angaben des Zeugen N. nicht in Zweifel zu ziehen, zumal seitens der Berufungswerber in der Berufung vom 10.9.2009 noch die Rechtsansicht vertreten worden ist, dass die beiden gegenständlichen Gastronomiebetriebe jedenfalls bis 30.6.2010 als Raucherlokal geführt werden dürften.

    In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:

    Gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt. Gemäß § 13 Abs 1 leg cit gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

    Gemäß § 13c Abs 1 Z 2 leg cit haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg cit hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der K.-GmbH. Diese ist wiederum Gewerbeinhaberin des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Restaurants (D.) und des Gastgewerbes in der Betriebsart einer Bar (M.) sowie Inhaberin der in Rede stehenden Betriebsstätten in Wien, W.-straße, die sich im Einkaufszentrum Mi. befinden. Beide Gastronomiebereiche sind von der Mall nicht räumlich getrennt, sondern stehen in offener Verbindung zur Mall. Zum Tatzeitpunkt waren Aschenbecher bereitgestellt und wurde den Gästen dort das Rauchen gestattet. Im gegenständlicher Fall sind jene Bereiche, in denen das Gastgewerbe ausgeübt wird, unbestritten zur Mall vollständig geöffnet und gilt daher in diesen das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte iSd § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis. Für Bereiche in Einkaufszentren, in denen ohne Abteilung zur Mall das Gastgewerbe ausgeübt wird, finden die Ausnahmebestimmungen für Gastronomiebetriebe keine Anwendung. Die Mall eines Einkaufszentrums und die nicht von ihr räumlich getrennten Laden- und Lokalbereiche sind iSd § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein Raum des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum, in dem der Nichtraucherschutz im Sinne der Bestimmungen des § 13 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis uneingeschränkt gilt.

    Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 1.10.2009, B 776/09-8, auch zum Ausdruck gebracht, dass es nicht unsachlich sei, wenn der Begriff „Räume an öffentlichen Orten“ auch die „Mall“ eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur „Mall“ erfasse und es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liege, gastgewerbliche Betriebe in Einkaufszentren weder den Regelungen für gastgewerbliche Betriebe nach § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis noch einer gänzlich anderen, eigenständigen Regelung zu unterwerfen. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes war von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der Herrn Dr. Anshen C. angelasteten Verwaltungsübertretungen auszugehen.

    Bei einer Übertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Da seitens der Berufungswerber ein diesbezügliches Vorbringen nicht erstattet wurde, war Fahrlässigkeit als erwiesen anzusehen.

    Zur Strafbemessung:

    Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

    Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen. Nichtraucher sollen in ihrem „Recht auf rauchfreie Luft“ geschützt werden und liegt dieses Ziel im öffentlichen Interesse. Im Hinblick darauf, dass im gegenständlichen Fall der Rauch ungehindert in die Mall des gegenständlichen Einkaufszentrums gedrungen ist, war von einer nicht unerheblichen Verletzung des Nichtraucherschutzes auszugehen, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Taten nicht bloß als geringfügig erachtet werden konnte. Dass die Einhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Übertretungen aus besonderen Gründen nur schwer hätten vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen, weshalb auch das Verschulden des Herrn Dr. Anshen C. nicht als geringfügig angesehen werden kann.

    Bei der Strafbemessung war kein Umstand als mildernd und kein Umstand als erschwerend zu werten.

    Unter Bedachtnahme auf die oben angeführten Strafzumessungsgründe und den jeweils bis 2.000 Euro reichenden Strafsatz erscheinen die verhängten Geldstrafen in der Höhe von je 750 Euro auch unter Berücksichtung durchschnittlicher Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Herrn Dr. Anshen C., deren Annahme seitens der erstinstanzlichen Behörde unbestritten geblieben ist, als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Eine Herabsetzung der verhängten Strafen kam aber auch aus spezialpräventiven Gründen nicht in Betracht, hat sich doch Herr Dr. Anshen C. zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens schuldeinsichtig gezeigt und hat die K.-GmbH zudem bis dato nicht dafür Sorge getragen, dass in den verfahrensgegenständlichen Gastronomiebereichen, die nach wie vor in offener Verbindung zur Mall stehen, nicht geraucht wird.

    Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
    Zuletzt aktualisiert am
    28.09.2010
    Dokumentnummer
    JUT_WI_20100622_04G359451_2009_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/3009/2010
Entscheidungsdatum
21.06.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch


                                                                                      Restaurants in Möbelhäusern ff. werden auch laufend angezeigt/verurteilt
                                                                                        

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Johann R., vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den

21. Bezirk, vom 03.03.2010, Zl. MBA 21 - S 1084/09, wegen Übertretung des § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 des Tabakgesetzes BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 77,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG der L.-GmbH mit Sitz in W., Rö.-straße zu verantworten, dass diese Gesellschaft in ihrer Betriebsstätte in Wien, B.-Straße insofern gegen die Obliegenheit betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als sie nicht dafür Sorge getragen habe, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht werde, da am 07.10.2009 im Gastronomiebereich geraucht worden sei, obwohl der Gastgewerbebetrieb an allen Seiten in offener Verbindung zum Möbelverkaufszentrum stehe, und dieses Möbelverkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden könne, und daher der Gastronomiebereich als Teil eines öffentlichen Ortes im Sinne von § 1 Z 11 TabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren sei.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben und die Haftung der L.-GmbH gemäß § 9 Abs 7 VStG ausgesprochen. Dieses Straferkenntnis gründet sich auf einen Bericht des Magistrates der Stadt Wien, Marktamt, des Kontrollorganes S. vom 13.10.2009. Darin ist im wesentlichen festgehalten, im Rahmen einer Kontrolle am 07.10.2009 sei festgestellt worden, dass gegenständliches Restaurant im 1. Stock des Einrichtungshauses etabliert sei. Die Betriebsstätte präsentiere sich als räumlich offene Gastronomie, wobei die in die Gasträumlichkeiten mündenden Eingangsbereiche in eine optisch durch Einrichtungsmobiliar und Raumgestaltungselemente abgegrenzte Raucher- und Nichtraucherzone führten. Die Bereiche seien optisch klar, nicht aber baulich abgegrenzt und durch Aushänge und Planketten gekennzeichnet. Im Zeitpunkt der Erhebung hätten vier Gäste innerhalb der Raucherzone geraucht.
Nach Zustellung des Straferkenntnisses erhob der Beschuldigte innerhalb offener Frist eine Berufung, in welcher er die Tatsache, dass geraucht wurde, nicht in Abrede stellt, eine Bestrafung dennoch für nicht gerechtfertigt hält, da zum einen ein Umbauantrag eingereicht worden sei, weshalb die Übergangsfristen des § 18 Abs 7 Z 3 des Tabakgesetzes zum Tragen kämen und da es sich bei genannten Möbelverkaufszentrum um ein Fachmarktzentrum handle, somit um keinen öffentlichen Ort, da der Gastronomiebetrieb nur von Kunden des Möbelhauses frequentiert werde. Zunächst ist festzustellen, dass der Berufungswerber der erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung nicht entgegengetreten ist, weshalb diese Sachverhaltsfeststellungen gegenständlicher Entscheidungen zugrunde gelegt werden konnten.

Damit steht als erwiesen fest, dass zur angeführten Tatzeit am Tatort im gegenständlichem Lokal, dabei handelt es sich um einen Gastronomiebetrieb mit offener Verbindung zu einem Fachmarktzentrum (Möbelhaus), von Gästen in einer eigens eingerichteten Raucherzone geraucht wurde, wobei diese Raucherzone zwar optisch, nicht aber so räumlich von der Nichtraucherzone so abgegrenzt war, dass gewährleistet gewesen wäre, dass kein schädlicher Tabakrauch in mit Rauchverbot belegte Räumlichkeiten dringen hätte können.

Gemäß § 13c Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis haben die Inhaber von

...
                              

2)
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3)
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu Euro 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu Euro 10.000,-- zu bestrafen. Gemäß § 18 Abs 6 leg. cit. sind auf

1.
   

Betriebe des Gastgewebes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes sowie der Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden. Voraussetzungen gemäß Abs 7 sind unter anderem neben einer entsprechenden Raumfläche und einer rechtzeitigen Antragstellung, dass der Betrieb zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gästen nur über einen Raum verfügt.

Für gegenständlichen Fall ist festzustellen, dass der in Rede stehende Betrieb in einem Einkaufszentrum und in einer offenen Verbindung dazu, somit zu den übrigen Laufwegen und den weiteren Verkaufsflächen steht. Für gegenständlichen Betrieb ist somit festzustellen, dass kein eigener Raum, somit ein von Wänden oder ähnlichem zur Gänze umschlossener, dadurch abgeschlossener Bereich vorliegt. Schon aus diesem Grund kommt eine Anwendung des § 18 Abs 6 und 7 im gegenständlichen Fall nicht in Betracht. Die Behörde erster Instanz ist somit zu Recht auf das diesbezügliche Vorbringen des Berufungswerbers nicht weiter eingegangen und war auch im Rahmen des Berufungsverfahrens eine entsprechende Beweisaufnahme nicht geboten.
Eine andere Interpretation ist schon deshalb auszuschließen, weil diese dem Zweck des Tabakgesetzes in der am 1.1.2009 in Kraft getretenen Fassung zuwiderlaufen würde, weil dann nicht nur in dem entsprechenden Gastgewerbebetrieb, sondern auch in den Bereichen des öffentlichen Raumes des Einkaufszentrums, in denen ohne Ausnahme absolutes Rauchverbot besteht, der angestrebte Nichtraucherschutz nicht erreicht werden könnte.
Gerade durch das Abstellen auf einen „Raum“ für den Gastgewerbebetrieb soll klargestellt und sichergestellt werden, dass allfällige Ausnahmen vom Nichtraucherschutz eben nur auf die entsprechenden Betriebsflächen dieser Betriebe reduziert werden und andere Bereiche davon nicht beeinträchtigt sind. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 1.10.2009, B 776/09 entschieden, dass Räume bereits nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche sind, in denen infolge dessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Die im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigungen und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen. Das Begriffsverständnis des Wortes „Raum“ mache bereits deutlich, dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches – unabhängig davon wie groß der Raum ist bzw. wie viel Volumen an Luft erfasst – rauchfreie Luft nur gewährleistet sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird.
Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch – bei einer entsprechend großen Anzahl an Rauchern – auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende Intensität annehmen kann. Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig ist, ist zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum von Rauchwaren zuzubilligen ist, auch verhältnismäßig. Insofern sei es auch nicht unsachlich, wenn der Begriff „Räume an öffentlichen Orten“ auch die „Mall“ eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur „Mall“ erfasst. Die Anwendung der Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis betreffend „ein – Raum – Gastgewerbebetriebe“ auf solche gastgewerblichen Betriebe in Einkaufszentrum würde die Effektivität des Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte als Ganzes in Frage stellen.

Zu dem Einwand des Berufungswerbers, es handle sich um keinen öffentlichen Ort, da der Gastronomiebetrieb nur von Kunden des Möbelhauses frequentiert würde, ist festzustellen, dass nach § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis „öffentlicher Ort“ jeder Ort ist, der nicht von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Nach den Erläuterungen zu BGBl. I 167/2004 umfasst dieses Verbot unter anderem auch Einrichtungen wie Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, wie insbesondere Einkaufszentren uvm. Eine Differenzierung zwischen Einkaufszentrum und Fachmarktzentrum findet im Gesetz keine Deckung und würde auch dem Sinne des Gesetzes (Schutz der Nichtraucher vor den schädlichen Auswirkungen des Tabakrauches grob zuwiderlaufen).
Da somit davon auszugehen war, dass im gegenständlichen Betrieb zu den angeführten Zeiten mit Duldung des Inhabers geraucht wurde und dafür ein eigener, zu den mit Rauchverbot belegten Flächen räumlich nicht abgegrenzter Bereich zur Verfügung stand und auch Ausnahmebestimmungen vom bestehenden Verbot nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz nicht zur Anwendung kommen, erweist sich der objektive Tatbestand als gegeben.

Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlautes kann sich der Berufungswerber auch nicht auf begründete und gerechtfertigte Unkenntnis oder Missinterpretation des Gesetzes berufen. Da gegenständliches Gesetz in der hier anzuwendenden Fassung in den Medien breit diskutiert wurde und lange angekündigt wurde, hätte er hinreichend Gelegenheit gehabt, sich über die einschlägigen Normen zu informieren und entsprechende Maßnahmen zur Einhaltung des Nichtraucherschutzes zu treffen. Damit erweist sich auch die subjektive Tatseite als gegeben. Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Tat schädigte in erheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuen/Räumen, gab es doch einen von Rauchern genutzten Raucherbereich, von dem aus der schädliche Tabakrauch in alle mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen konnte. Der Unrechtsgehalt der Tat war daher erheblich..

Da ein eigener Raucherbereich eingerichtet wurde, dieser aber nicht im Sinne des eindeutigen Gesetzeswortlautes abgegrenzt wurde, ist bereits von grober Fahrlässigkeit und somit erheblichem Verschulden auszugehen. Die nach der Aktenlage verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers wurde als mildernd gewertet. Erschwerend lag nichts vor. Auf unterdurchschnittliche Einkommensverhältnisse, Vermögenslosigkeit sowie Sorgepflichten wurde bei der Strafbemessung Bedacht genommen. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu Euro 2.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die verhängte Geldstrafe angemessen und nicht zu hoch.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100621_04G203009_2010_00
« Letzte Änderung: Juni 23, 2011, 18:41:07 Nachmittag von admin »


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UVS-Wien: Cafe Falk, 1220 Wien, "Bau/Sachverständiger ungeeignet"?
« Antwort #25 am: Juli 01, 2011, 16:35:58 Nachmittag »
GZ: UVS-04/G/19/10893/2010-13   Wien, 13.4.2011


Wolfgang F.   
   


BERUFUNGSBESCHEID

                                                                                                 scheinbar Cafe Falk, Kagranerplatz, Wagramerstr.


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufung des Herrn Wolfgang F.,  (Admin: scheinbar Cafe Falk, Kagranerplatz, Wagramerstr.) vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk,, vom 10.11.2010, Zl. MBA 22 - S 56138/09, wegen Verwaltungs-übertretung gemäß § 13c Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 Z 4 iVm § 13a Abs. 1 und 2 letzter Satz des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.


BEGRÜNDUNG

Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Be-schuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben als Inhaber eines Gastronomiebetriebes (Kaffeerestaurant) in Wien, W.-Straße, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz ge-mäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als zumindest am 9.12.2009 der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum des gegen-ständlichen Gastgewerbebetriebes im Erdgeschoss nicht vom gesetzlich vorge-schriebenen Rauchverbot umfasst war, da dieser ein Raucherraum war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 iVm. § 13a Abs. 1 und 2 letzter Satz des Tabak-gesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro 350,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen 10 Stunden,

gemäß § 14 Abs. 4 leg.cit.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 35,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 385,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung stellte der Beschuldigte die Verwirklichung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung mit dem wesentlichen Vorbringen in Abrede,
im gegenständlichen Lokal seien annähernd gleich große Haupträume eingerichtet,
die überwiegende Anzahl der Verabreichungsplätze jedoch Nichtrauchern vorbehalten.

Bei entsprechenden Erkundigungen habe auf die Wirtschaftskammer diese Art der Aufteilung der Verabreichungsplätze als normkonform erachtet.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, es wurde sodann vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte ausführte:

„Verwiesen wird auf das bisherige Vorbringen. Ergänzend wird vorgebracht, dass das Straferkenntnis insofern mangelhaft konkretisiert ist, als sich darin keine Fest-stellungen hinsichtlich der Raumaufteilung und der darin enthaltenen Verabreichungsplätze befinden. Dies ist aber im  Hinblick auf den Tatvorwurf ein wesentlicher Mangel.

Wenn mir die Flächenaufteilung, welche mit dem Bescheiden vom 27.1.1977 und 1.2.1999 festgesetzt wurde, vorgehalten wird, nehme ich dies zur Kenntnis.“

Auf Grundlage des der Berufungsbehörde sohin im Zusammenhalt mit dem vorge-legten Verwaltungsstrafakt der Entscheidung zur Verfügung stehenden Aktenstan-des wurde erwogen:

Gemäß § 44a Abs 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Dem Beschuldigten ist darin die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in einer Weise präzisiert zur Last zu legen, dass ihm dadurch die Gelegenheit geboten wird, auf den konkreten Vorwurf bezogene Gegenbeweise anzubieten und ihn andererseits hinreichend vor einer Doppelbestrafung zu schützen.

Nach Überzeugung der Berufungsbehörde entspricht der gefundene Spruch diesen Erfordernissen insoweit nicht, als dem Beschuldigten nicht hinreichend zur Last gelegt wurde, in welcher Weise er gegen die Bestimmungen des Tabakgesetzes verstoßen hat:

Durch die bloße Darstellung, der Hauptraum sei Raucherraum gewesen, kann nicht rekonstruiert werden, ob ihm dadurch eine Übertretung der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung angelastet werde oder ob der Tatvorwurf dahingehend erhoben wird, dass er nicht hinreichend dafür Sorge getragen habe, dass nicht geraucht werde.

Auch die Anzeige enthält lediglich die Feststellung, Hauptraum sei Raucherraum, welche Wahrnehmungen jedoch dem Anzeigeleger zu dieser Annahme veranlasst habe, kann nicht rekonstruiert werden.

Es war daher der Berufung spruchgemäß Folge zu geben und mit Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen.

« Letzte Änderung: Juli 12, 2011, 20:21:14 Nachmittag von admin »


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UVS-Wien, Urteile: Mario Plachutta
« Antwort #26 am: Juli 22, 2011, 13:59:10 Nachmittag »
GZ: UVS-04/G/19/1335/2011-2   Wien, 01.06.2011
Mario P.
       UVS-04/GV/19/1630/2011
H.-GmbH

                                                                                                                             Mario Plachutta, 13. Bezirk (?)

BERUFUNGSBESCHEID

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufungen des Herrn Mario P., und der H.-GmbH, beide vertreten durch Rechtsanwälte OG, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 13. und 14. Bezirk, vom 20.01.2011, Zl. MBA 13 - S 107679/10, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 Z 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 300,00 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.


BEGRÜNDUNG


Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Be-schuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gem. § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H.-GmbH. mit Sitz in Wien zu ver-antworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Restaurants in Wien, L. Straße insofern ge-gen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gem. § 13 c Tabakgesetz idgF. verstoßen hat, als zumindest am 02.12.2010 gegen 13.15 Uhr nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Gastgewerbebetrieb i.S.d. § 13 a Abs. 3 Z. 2 des Ta-bakgesetzes, der über einen rund 188 m² großen Gastraum verfügt und der als Nichtraucherlokal geführt wird, nicht geraucht wird, da zu diesem Zeitpunkt zumin-dest zwei Gäste rauchten und Sie insofern nicht dafür Sorge getragen haben, dass im Lokal nicht geraucht wird, die Restaurantleiterin trotz Aufforderung nicht gegen das Rauchen im Lokal eingeschritten ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften:
§ 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13 c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2. Z. 4 des Tabakgeset-zes, BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gem. § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von 1.500,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen 4 Stunden,

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 150,00 Euro, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe zu zahlen. Au-ßerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.650,00 Euro.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung stellte der Beschuldigte die Verwirklichung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung mit dem wesentlichen Vorbringen in Abrede, es möge zwar sein, dass zum fraglichen Zeitpunkt zwei Gäste geraucht haben. Tatsächlich bestehe aber für den Beschuldigten keine Möglichkeit, die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verhindern, der Umstand, dass in Anbetracht einer Lokalgröße von 120 Verabreichungsplätzen lediglich von zwei Gästen geraucht wurde, lasse klar erkennen, dass alle Maßnahmen der Einhaltung des Rauchverbotes getroffen worden seien.

Beweis wurde erhoben vorerst durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstraf-akt, es wurde sodann vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte ausführte:

„In beiden Fällen wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Es wird darauf hin-gewiesen, dass zwischenzeitlich eine Trennwand im Lokal eingezogen wurde, um den Raucher- vom Nichtraucherbereich zu trennen. Diese Trennwand wurde Anfang 2011 angebracht. Es sind hiebei im Nichtraucherbereich mehr Verabrei-chungsplätze vorgesehen. Es ist im Durchgangsbereich eine Schwingtür ange-bracht, diese weist einen Selbstschließer auf.

Hinsichtlich des Vorfalles vom 2.12.2010 wird ausgeführt, dass es – unter den be-reits angesprochenen Umständen – durchaus möglich ist, dass, wenn auch in ent-sprechend umschriebenen Umfang, geraucht wurde. Diesbezüglich wird neuerlich darauf verwiesen, dass den Beschuldigten lediglich die Verpflichtung trifft, für eine umfassende Einhaltung des Nichtraucherschutzes Sorge zu tragen, diese Verpflich-tung enthält jedoch nicht die Pflicht, jedwedes Rauchen unter allen Umständen un-möglich zu machen.

Hinsichtlich der Vorfälle, welche Gegenstand des Verfahrens 04/G/19/11465/2010 sind, wird jedoch in Abrede gestellt, dass im Inneren des Lokals überhaupt geraucht wurde. Dieses Lokal weist einen Schanigarten auf, diesbezüglich kann nicht ausge-schlossen werden, dass geraucht wurde.“

Auf Grundlage des der Berufungsbehörde sohin im Zusammenhalt mit dem vorge-legten Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung zur Verfügung stehenden Aktenstan-des wurde erwogen:

Unbestritten blieb, dies wurde daher der Entscheidung zugrunde gelegt, dass der Beschuldigte hinsichtlich der Tatzeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der
H.-GmbH war, welche am gegenständlichen Standort an einem rund 188 m² gro-ßen Gastraum das Gastgewerbe ausgeübt hat.

Unbestritten bleibt auch, dass hinsichtlich des Tatzeitpunktes von zumindest zwei Gästen geraucht wurde.

Dazu wurde erwogen:

Gemäß § 13c Abs. 1 Z. 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12-13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß Abs. 2 Z 4 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen [...] nicht geraucht wird.

Dieser Bestimmung wurde nach Überzeugung der Berufungsbehörde insofern zuwider gehandelt, als der durchaus glaubwürdigen Darstellung des Aufforderers zu Folge dieser im Lokal die Kellnerin darauf hingewiesen hat, dass am Nebentisch zwei Gäste geraucht haben, sie möge diesbezüglich Abhilfe schaffen. Dies wurde seitens der Kellnerin verneint, auch die beigezogene Restaurantleiterin hat mitgeteilt, dass sie nicht dazu bereit sei, den anderen Gästen im Lokal das Rauchen zu verbieten.

Diese Darstellung wurde der Entscheidung zugrunde gelegt, da sie einen schlüssigen Ablauf der Ereignisse dargestellt hat, welchem der Beschuldigte auch nicht entgegen getreten ist.

Es war daher der Entscheidung zugrunde zu legen, dass der Beschuldigte verant-wortet, dass trotz der diesbezüglichen Aufforderungen eines Gastes nicht dafür Sorge getragen wurde, dass das Rauchen eingestellt wird.

Es war daher der Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen.

Die seitens des Beschuldigten gerügte Verfassungswidrigkeit vermochte insofern nicht erblickt zu werden, als dem Beschuldigten von Anbeginn offen stand, durch geeignete Maßnahmen einen gesetzeskonformen Raucherbereich im Lokal einzu-richten.

Eine Herabsetzung der Strafe kam unter Bedachtnahme auf den angestrebten Prä-ventionszweck und die gesetzliche Strafdrohung aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs-gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzu-wägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Aus-maß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Ver-mögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden.

Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Zuge des Verfahrens sind weder besondere Milderungs- noch Erschwerungs-gründe zutage getreten.

Da der Beschuldigte im Zug des Verfahrens die Bekanntgabe seiner wirtschaftli-chen Verhältnisse verweigert hat, war die Berufungsbehörde gehalten, eine ent-sprechende Schätzung vorzunehmen. Hiebei wurden keine Gründe gegen die Annahme zumindest durchschnittlicher Einkommensverhältnisse vorgefunden, von Vermögenslosigkeit und dem Fehlen aktenkundiger gesetzlicher Sorgepflichten wurde ausgegangen.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Festzuhalten ist, dass dem Beschuldigten laut Aktenlage drei einschlägige Vormer-kungen zur Last liegen, diese wurden zu den Zahlen MBA 1/8 - S1554/09 (Rechts-kraft 4.09.2009) sowie MBA 16 - S59257/10 (Rechtskraft 15.05.2010) protokolliert.


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UVS-Wien, Urteile:"Top Kino", so nicht! + "Casino-Automaten" ab 18 J.: Blödsinn!
« Antwort #27 am: August 16, 2011, 11:22:37 Vormittag »
14.07.2011
www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 6
Entscheidende Behörde
UVS Wien
Entscheidungsdatum
14.07.2011
Geschäftszahl
04/G/21/4710/2011                                                               scheinbar "Top-Kino", Wien
Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Hollinger über die Berufung des Herrn Johannes W., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6. und 7. Bezirk, vom 04.04.2011, Zl. MBA 6/7 - S 102880/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, idgF iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 ad 1) Z 4 und ad 2) Z 7 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 5.7.2011 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insofern Folge gegeben, als das Straferkenntnis zu den Tatzeiten 2.9.2010 um 18.30 Uhr und 10.9.2010 um 19.05 Uhr behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt wird. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzten Rechtsvorschriften wie folgt zu lauten haben:
Zu Punkt 1): § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch die Novelle BGBl. I Nr. 105/2007 (TabakG) iVm § 13 c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 leg. cit. Zu Punkt 2): § 14 Abs 4 TabakG in Verbindung mit § 13 c Abs 2 Z 7 iVm § 13 b Abs 1, 2 und 3 leg. cit. In der Straffrage wird der Berufung insofern Folge gegeben, als anstelle der Geldstrafe von Euro 750,-- zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils Euro 250,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von je 2 Tagen 2 Stunden) verhängt werden. Dementsprechend verringert sich der erstinstanzliche Strafkostenbeitrag von Euro 75,-- auf zwei Mal Euro 25,-- = Euro 50,--.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text
Das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk, vom 4.4.2011, Zl. MBA 06 - S 102880/10, enthält folgenden Spruch:
„Sie haben es als zur Vertretung nach außen Berufener, nämlich als unbeschränkt haftender Gesellschafter (§ 9 Abs 1 VStG) der W. Veranstaltungs KG zu verantworten, dass diese Kommanditgesellschaft insoferne gegen die Bestimmungen betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c Tabakgesetz verstoßen hat, als am 02.09.2010 um 18:30 Uhr, am 10.09.2010 um 19.05 Uhr, am 11.11.2010 um 19.00 Uhr im Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer Bar in Wien, R.-gasse, nicht dafür Sorge getragen wurde, dass
1) in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen des Gastgewerbebetriebes das Rauchverbot nicht eingehalten wurde, als an den meisten Tischen Aschenbecher aufgestellt waren und mehrere Gäste geraucht haben.
2) das Rauchverbot in den Gasträumen nicht durch den Rauchverbotshinweis “Rauchen verboten“ oder Rauchverbotssymbole in ausreichender Zahl und Größe überall gut sichtbar gekennzeichnet war, da diese gänzlich fehlten und unmittelbar beim Eingang zum Lokal eine Kennzeichnung als “Abgetrennter Raucherraum im Lokal“ angebracht war, obwohl das Rauchen verboten ist.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 idgF in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 ad 1) Z 4 und ad 2) Z 7
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro 750,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 5 Stunden,
gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz
UVS Wien 14.07.2011
www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 6
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 75,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 825,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Die W. Veranstaltungs KG haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn Johannes Willy W. verhängte Geldstrafe von EUR 750,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von EUR 75,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG zur ungeteilten Hand.“
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher dieser eine volle Berufung erhebt und den Ausspruch über die Schuld als auch über die Strafe bekämpft. Als Berufungsgründe werden
1) wesentliche Verfahrensmängel 2) unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und 3) unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Im Übrigen stützt sich der Einschreiter auf jeden erdenklichen weiteren Berufungsgrund. Er strebe primär an, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde. Antragsgemäß führte der Unabhängige Verwaltungssenat Wien am 5.7.2011 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser Verhandlung nahm ein rechtsfreundlicher Vertreter für den Berufungswerber teil und es wurde Herr Gerald N. zeugenschaftlich einvernommen.
Folgendes wurde zu Protokoll gegeben:
Der Berufungswerber gibt an:
„Verwiesen wird auf das bisherige Vorbringen, verwiesen wird insbesondere auf Seite 4 der Berufung, erster Absatz, wonach im Kino ein ausreichend großer Nichtraucherbereich vorliegt. Beim Veranstaltungskino handelt es sich um einen einheitlichen Gewerbebetrieb und ist insbesondere das Mitnahme von Speisen und Getränken in den Nichtraucher-Kinobereich erlaubt. Der Nichtraucherbereich ist der Kinosaal. Dieser Saal kann mit Türen vom Raucherbereich (Gastronomiebereich mit Buffet und Foyer) abgeschlossen werden. Dieser Nichtraucherbereich ist entsprechend gekennzeichnet.“
Gerald N. gibt an:
„Ich war in der Lokalität im T.-Kino nach meinen Unterlagen am 11.11. und weiters noch einmal am 21.11.2010. Das T. stellt sich sowohl als Kino als auch als Gastronomieeinrichtung dar und zwar das Kinofoyer bildet eine räumliche Einheit mit der gastronomischen Einrichtung. Es gibt keinen abgetrennten Raucherraum so wie die Kennzeichnung vor dem Eingang hinweist. Der gesamte Bereich Kinofoyer, gastronomische Einrichtung und auch die Kinokasse, die sich in diesem Bereich befindet, schätze ich als größer als 50 m². Im gesamten Bereich ist das Rauchen gestattet, es wurde auch geraucht und ich habe Aschenbecher auf den Tischen gesehen. Lediglich ein kleiner Teil wird als Nichtraucherbereich ausgewiesen, dabei handelt es sich allerdings um drei oder vier Tische beim Eingangsbereich, ca. 1/6 der Fläche. Dieser Bereich ist allerdings nicht abgetrennt. Ich habe auch den Bw mittels E-mail darauf hingewiesen, dass es sich um einen Verstoß nach dem Tabakgesetz handelt. Ich war vor ein paar Tagen im T.-Kino und habe gesehen, dass sich an der Situation seit November nichts geändert hat.
Bei den Eingängen sind ein Raucher- und ein Nichtraucherpiktogramm mit dem Zusatztext:
„abgetrennter Raucherraum im Lokal“ angebracht. Dies ist die Situation zur Zeit, im November meiner Erinnerung zufolge, waren die Piktogramme nur an einem Eingang angebracht.
Die Kennzeichnung innerhalb der Räumlichkeiten war folgendermaßen: Auf den Nichtrauchertischen befand sich ein durchsichtiger Plastikaufsteller mit einem Nichtraucherpiktogramm.
Zur Zeit habe ich im Bereich der Kinokasse mich umgeschaut und kein Nichtraucher- oder Raucherpiktogramm gesehen.“
In seinen Schlussausführungen brachte der Beschuldigtenvertreter vor, dass auf das bisherige Vorbringen verwiesen werde; verwiesen werde auf die in der Berufung dargelegten Argumente, die gegen eine Strafbarkeit spreche.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Die bezughabenden Nomen haben folgenden Wortlaut:
§ 13b Tabakgesetz
(1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.
(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.
(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.
(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das
UVS Wien 14.07.2011
www.ris.bka.gv.at Seite 3 von 6
Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.
(5) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen.
§ 13c Tabakgesetz
(1) Die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3. Betrieben gemäß § 13a Abs 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
1. in einem Raum gemäß § 12 Abs 1 nicht geraucht wird;
2. in einem Raum gemäß § 12 Abs 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;
3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 gilt;
6. die Bestimmungen des § 13a Abs 4 Z 4 oder Abs 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.
§ 14 Tabakgesetz
(1) Wer
1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,
2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder
3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.
(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, dass sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.
(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, dass der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.
(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.
(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs 1 oder 2, 13 Abs 1 oder 13a Abs 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.
Zu den Tatzeiten 2.9.2010 um 18.30 Uhr und 10.9.2010 um 19:05 Uhr:
Folgendes ist aktenkundig:
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Bei der Erstbehörde langte am 8.11.2010 die Anzeige eines anonymen Absenders wegen Verletzung des Tabakgesetzes ein, wonach im T.-Kino in Wien, R.-gasse am 2.9.2010 von 18.30 Uhr bis 18.40 Uhr und am 10.9.2010 um
19.05 Uhr festgestellt werden musste, dass in der von der W. Veranstaltungs KG Bar des T.-Kino auch nach Ablauf der langen Übergangsfrist überall geraucht werden durfte, obwohl dieses Lokal größer als 50 m² sei. Der Rauch der zahlreichen Raucher sei überall, es gebe überall Aschenbecher des Lokales, es stinke auch überall. Dafür gebe es den angekündigten abgetrennten Raucherraum nicht. Es werde daher jedenfalls systematisch gegen das Rauchverbot gemäß § 13a Abs 1 TabakG verstoßen.
Dazu ist auszuführen:
Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn u.a. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann. Nach den auch im Verwaltungsstrafverfahren zufolge § 24 VStG geltenden Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 erster Satz AVG) und der Amtswegigkeit (§ 39 Abs 2 AVG) hat die Behörde dem Täter grundsätzlich den objektiven Tatbestand von sich aus nachzuweisen. Bestreitet der Beschuldigte - wie im gegenständlichen Fall - den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde. Zu einer Umkehrung der Beweislast gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (vgl. VwGH 3.12.1990, 90/19/0108). Im vorliegenden Fall liegt im Hinblick darauf, dass lediglich die anonyme Anzeige einer Person vorhanden ist, welche sichtlich nicht bereit ist, in einem Verfahren zeugenschaftlich einvernommen zu werden, keinesfalls ein gesichertes objektives Beweisergebnis dafür vor, dass die dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretungen am 2.4.2009 tatsächlich verwirklicht wurden. Die Anzeigenangaben sind der bei der gegebenen Sachlage erforderlichen Überprüfung durch unmittelbare Beweisaufnahme vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht zugänglich. Durch die Anonymität der Person, welche die Anzeige eingebracht hat, wird aber der Grundsatz verletzt, dass es im rechtsstaatlichen Strafverfahren keine geheimen Beweismittel gibt, keine Ausnahme duldet, die auf die in Anonymität gehaltenen Gewährsleute hinausliefe (vgl. VwGH 16.1.1984, 83/10/0238, Slg. N.F. Nr. 11.285/A, nur Rechtssatz; 13.9.1991, 91/18/0065).
Es war daher nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ spruchgemäß zu entscheiden.
Zur Tatzeit 11.11.2010, um 19.00 Uhr:
Mit E-Mail vom 12.11.2010 gab der in der mündlichen Verhandlung gehörte Zeuge Gerald N. dem Magistratischen Bezirksamt für den 6./7. Bezirk ua folgende Beobachtungen bekannt, die er im T.-Kino, R.-gasse, Wien, am 11.11.2010, um 19.00 Uhr hinsichtlich Verstoßes gegen das Tabakgesetz gemacht hatte:
„Das „T.“ ist sowohl ein Kino als auch eine Bar. Beim Eingang ist ein Raucherpiktogramm und ein Nichtraucherpiktogramm mit dem Zusatztext „Abgetrennter Raucherraum im Lokal“ angebracht. Es gibt aber keinen abgetrennten Raucherraum! Ein paar Tische sind für Nichtraucher reserviert, die Mehrheit der Tische jedoch für Raucher. Als Kinobesucher ist man gezwungenermaßen dem Tabakrauch ausgesetzt, da die Kino-Kasse im Raucherbereich der Bar untergebracht ist. Auch der Vorraum zu den Kinosälen ist räumlich verbunden mit dem Bar-Bereich. Ein Kino ist aber nach dem Tabakgesetz ein Raum eines öffentlichen Ortes und es gilt daher absolutes Rauchverbot.“
Aus dieser Anzeige in Zusammenhalt mit der Zeugenaussage des Herrn N. in der mündlichen Verhandlung steht fest, dass das „T.-Kino“ sowohl aus einem Kino, als auch aus einer Gastronomieeinrichtung (Bar) besteht. Das Kino-Foyer bildet eine räumliche Einheit mit der gastronomischen Einrichtung und auch mit der Kino-Kassa, die sich in diesem Bereich befindet. Es wurde geraucht; Aschenbecher standen auf den Tischen. Lediglich ein kleiner Teil wurde als Nichtraucherbereich ausgewiesen, wobei es sich lediglich um 3 oder 4 Tische beim Eingangsbereich handelte, die aber nicht baulich abgetrennt waren. Dieser Sachverhalt wird vom Berufungswerber nicht bestritten. Beim Eingang in das T.-Kino war ein Raucherpiktogramm (Rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) und ein Nichtraucherpiktogramm (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) angebracht mit dem Zusatztext „abgetrennter Raucherraum im Lokal“. Auch dies wird vom Berufungswerber nicht bestritten. Wie der Berufungswerber selbst in seinem schriftlichen Rechtsmittel und in der mündlichen Verhandlung vorbringt, handelt es sich somit beim „T.-Kino“ um einen sogenannten „Mischbetrieb“ (vom Berufungswerber als „einheitlicher Gewerbebetrieb“ bezeichnet), d.h. um einen Betrieb, der neben seiner (Haupt)Tätigkeit (im gegenständlichen Fall „Veranstaltungskino“) auch gastgewerbliche Rechte ausübt (hier: Gastgewerbe in der Betriebsart „Bar“).
Das Rauchverbot gilt gemäß TabakG generell in allen Räumen „öffentlicher Orte“. Nach der Definition im Tabakgesetz ist unter „öffentlicher Ort“ jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Darunter fallen beispielsweise Geschäftslokale, Einkaufszentren, Kinos, Reisebüros, Fitnessbetriebe, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr.
Als Ausnahme vom Rauchverbot können in Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Es muss aber
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gewährleistet sein, dass der Tabakrauch nicht in dem vom Rauchverbot erfassten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird (siehe § 13 Abs 2 TabakG).
Für den Gastronomiebetrieb im T.-Kino, welcher unbestrittenermaßen in offener Verbindung mit dem Kino-Foyer, dem Kinokassenbereich und der Vorräumlichkeit zum Kinosaal steht, gilt somit Rauchverbot, da es sich um keine räumlich abgetrennte Einheit handelt. Die Einrichtung eines abgetrennten Raucherraumes nach § 13 Abs 2 TabakG wäre möglich, ist jedoch nicht umgesetzt worden. Aus dem Regelungszusammenhang der §§ 13 und 13a des TabakG ergibt sich, dass für Räume öffentlicher Orte, wie etwa einem Kino das Rauchverbot gilt und die gastronomiespezifischen Ausnahmeregelungen nur für Räume öffentlicher Orte gelten, die der Ausübung des Gastgewerbes vorbehalten sind.
Für Bereiche im Kino, in denen ohne Abteilung zum sonstigen Kinobereich das Gastgewerbe ausgeübt wird, finden die Ausnahmebestimmungen für Gastronomiebetriebe keine Anwendung. Das Kino-Foyer und das nicht von ihm räumlich getrennte Gastronomielokal sind somit im Sinne des § 13 Abs 1 TabakG ein Raum des öffentlichen Ortes Kino, in dem der Nichtraucherschutz im Sinn der Bestimmungen des § 13 leg. cit. uneingeschränkt gilt.
Das bedeutet, dass der Sonderbestimmung des § 13a des TabakG für Gastronomiebetriebe in Kinos nur dann Anwendung finden, wenn der für die Ausübung des Gastgewerbes vorgesehene Bereich räumlich vollständig vom Kino-Foyer getrennt ist. Dies liegt dann vor, wenn der Gastronomiebereich derart vom Foyer getrennt ist, dass dieser von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (aus Mauer, Glas etc.) umschlossen ist und bei geschlossenen Eingangstüren durch Wände und Decke kein Rauch in das Foyer dringen kann. Es muss auch gewährleistet sein, dass die Türen verschlossen sind und nur zum Ein- und Ausgehen von Gästen oder Personal geöffnet werden. All das ist aber gegenständlich - wie oben dargelegt - nicht vorhanden, weshalb absolutes Rauchverbot gilt und es unerheblich ist, dass die Raumfläche sowie die Anzahl der Sitzplätze im Kinobereich, in dem das Rauchen verboten ist, überwiegt und dies auch entsprechend gekennzeichnet ist. Durch den Umstand, dass es gestattet ist, die an der Bar angebotenen Getränke und kleinen Speisen in das Kino zur Filmaufführung mitzunehmen, wird aus dem Kinosaal keineswegs ein räumlich abgetrennter Bereich der Gastronomieeinrichtung „Bar“. Da somit § 13a und insbesonders § 13 Abs 3 TabakG nicht zur Anwendung kommen (und im Übrigen auch von der Erstbehörde zu Recht nicht angewendet wurden) erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den vom Berufungswerber aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Zu Punkt 2) des Straferkenntnisses ist auszuführen, dass § 13a TabakG vorschreibt, auf welche Weise Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte zu kennzeichnen sind:
Das Rauchverbot ist durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ oder durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das bestehende Rauchverbot hervorgeht, kenntlich zu machen. Die Hinweise oder Symbole sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung klar ersichtlich sind. Dies bedeutet, dass alle Räume, in denen nach § 13 TabakG Rauchverbot herrscht, gekennzeichnet sein müssen (z.B. Foyer).
Diese Kennzeichnungspflicht herrscht somit hier im gesamten Kinobereich. Die Kennzeichnung der Kinosäle mit „Rauchverbot“ ist hier nicht ausreichend. Das Rauchverbot muss jedenfalls überall sichtbar und erkennbar angebracht sein; die Kennzeichnung mit einem „Raucherpiktogramm und dem Zusatz „abgetrennter Raucherraum im Lokal“ ist völlig unzulässig und insgesamt auch unrichtig, da - wie oben ausführlich dargelegt - kein abgetrennter Raucherraum eingerichtet wurde. Der objektive Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen erweist sich daher in beiden Fällen als gegeben.
Zur subjektiven Tatseite - somit zum Verschulden - ist Folgendes auszuführen:
Bei gegenständlichen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt (vgl. VwGH 27.3.1990, 89/04/0226). In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 6.11.1974, 1779/73), sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen. Ein Vorbringen, welches mangelndes Verschulden glaubhaft gemacht hätte, wird vom Berufungswerber nicht erstattet. Der Berufungswerber musste durch die zahlreichen Publikationen und Aussendungen anlässlich der Novellierung des Tabakgesetzes (siehe die vom Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend herausgegebenen Informationsblätter „Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte sowie in Räumen mit bestimmter Zweckwidmung“ sowie „Nichtraucherschutz in der Gastronomie“ oder die von der Wirtschaftskammer herausgegebenen Merkblätter, alles im Internet nachzulesen) über die gesetzlichen Vorschriften informiert seien. Gerade der von der Wirtschaftskammer Österreich herausgegebene Frage- und Antwortkatalog zum Tabakgesetz im Bereich Gastronomie und Hotellerie gibt auf die Frage „Gilt das Rauchverbot auch für Gastronomiebetriebe in öffentlichen Einrichtungen“ die eindeutige Antwort „Für Gastronomiebetriebe in öffentlichen Einrichtungen, wie etwa Einkaufszentren, Kinos,
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Theater, Tankstellen, Supermärkten, Bahnhöfen, öffentlichen Gebäuden, ... gilt das
Rauchverbot, sofern keine bauliche Trennung von den öffentlich zugänglichen Bereichen vorliegt. Offene Gastronomiebereiche (in welchen das Rauchen erlaubt ist) in öffentlichen Einrichtungen sind daher nicht zulässig“. Insbesonders musste der Berufungswerber auch durch das „Rundschreiben der Fachgruppe der Lichtspieltheater Juli 2007“ der Wirtschaftskammer Wien „Die Kinos, Fachgruppe Wien der Lichtspieltheater und Audiovisionsveranstalter“ über das Rauchverbot und die Kennzeichnungspflicht des Rauchverbotes informiert worden sein (auch nachzulesen im Internet). Bei trotzdem vorhandenen Unklarheiten wäre der Berufungswerber verpflichtet gewesen, bei den zuständigen Behörden (Magistratische Bezirksämter) zwecks Klärung der Rechtslage nachzufragen.
Es ist daher auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen. Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben. Von der vom Berufungswerber in seinem schriftlichen Rechtsmittel beantragten Lokalaugenschein konnte Abstand genommen werden, da ohnedies von den Angaben des Berufungswerbers zur örtlichen Situation ausgegangen wurde und der Sachverhalt, wie vom Zeugen Gerald N. geschildert, unbestritten blieb.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Zu Unrecht hat die Erstbehörde eine einheitliche Geldstrafe in der Höhe von 750,-- Euro festgesetzt, ob zwar sie dem Berufungswerber - dies zu Recht - zwei unterschiedliche Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt hat. Es musste daher diese einheitliche Geldstrafe in zwei Geldstrafen geteilt werden, wobei der Umstand Berücksichtigung finden musste, dass der Berufung zu zwei Tatzeiten Folge gegeben wurde.
Die nunmehr verhängten zwei Geldstrafen erweisen sich aber aus folgenden Gründen als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch:
Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß das als sehr bedeutend einzustufende und im Übrigen durch die Strafdrohung geschützte öffentliche Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz, worunter auch die Pflicht zur Kennzeichnung des Rauchverbotes fällt, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Taten an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig angesehen werden kann.
Das Ausmaß des Verschuldens kann in Anbetracht der offensichtlich außer Achtlassung der objektiv gebotenen und dem Berufungswerber zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig angesehen werden (weswegen auch § 21 VStG nicht zur Anwendung kommen kann), da weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen ist, dass die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschriften durch den Berufungswerber eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Straftatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Berufungswerber nicht mehr zu Gute. Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen. Der Berufungswerber hat es unterlassen, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekanntzugeben. Diese mussten daher eingeschätzt werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber in ungünstigen finanziellen Verhältnissen lebt, sind nicht hervorgetreten. Aufgrund des Alters des Berufungswerbers und dessen berufliche Stellung ist von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen auszugehen. Zu Gunsten des Berufungswerber wurde Vermögenslosigkeit angenommen. Sorgepflichten konnten mangels Hinweises bei der Strafbemessung keine Berücksichtigung finden.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den jeweils bis zu Euro 2.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweisen sich die verhängten Geldstrafen nunmehr als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.


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Entscheidende Behörde
UVS Wien
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/6449/2011
Entscheidungsdatum
16.06.2011
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13 Abs1
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch                                            scheinbar kleine Casino-Automaten-Räume mit grünem Pickerl "..... erst ab 18 J. ... kein Rauchverbot ...."[/color
                              
                                                                                      wahrscheinlich tausende dieser gesetzwidrige Kojen in Wien + Österreich


Weniger Schädigungen von Ungeborenen, Erkrankungen von Allergien, Asthma, Diabetes, Herzinfarkt, Schlaganfall, Krebs etc.

durch ehrenamtliche, gemeinnützige "Besuche" und Meldungen laut Hinweisen auf http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202




Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Ing. Maciej L., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 16. Bezirk, vom 09.05.2011, Zl. MBA 16 - S 6885/11, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iZm § 13 Abs 1 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Abänderung bestätigt, dass in der verbalen Tatanlastung das Wort „zumindest“ bei der Tatzeitangabe sowie die Wortfolge „angebracht, also das Lokal“ entfällt. In der Straffrage wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von € 350,00 auf € 200,00 sowie die im Falle der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tage 10 Stunden auf 1 Tag herabgesetzt wird.

Dementsprechend wird der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs 2 VStG von € 35,00 auf € 20,00 herabgesetzt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der „G.“ Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien M. Straße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Betreiberin des Lokales mit zwei Münzgewinnspielapparaten im Standort Wien, R.-Platz – „S.“, somit eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 1 des Tabakgesetzes, der von einem nicht von vorneherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 des Tabakgesetzes verstoßen habe, als zumindest am 07.03.2011 um 15:00 Uhr das Lokal mit einem

„grünen“ Piktogramm sowie einem weiteren Aufkleber, auf dem gestanden sei, dass es sich um keinen öffentlichen Raum nach § 13 des Tabakgesetzes handle,

an der Eingangstür angebracht gewesen sei, also das Lokal als Raucherlokal gekennzeichnet gewesen sei, neben den Spielautomaten insgesamt drei Aschenbecher aufgestellt gewesen seien und somit in diesem Lokal das Rauchen gestattet worden sei.
Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben sowie die Haftung der „G.“ Gesellschaft m.b.H. für Geldstrafe, Verfahrenskosten und sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG ausgesprochen.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung des Beschuldigten, mit welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie unrichtige Strafbemessung nach § 19 VStG eingewendet wird. Zunächst wird dazu ausgeführt, dass im gegenständlichen Lokal ein Zutrittsverbot für Personen gelte, die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, weshalb nicht von einem öffentlichen Ort gesprochen werden könne, da der Zutritt auf einen bestimmten Personenkreis, nämlich ausschließlich auf Personen, die das achtzehnte Lebensjahr bereits vollendet haben, von vorneherein beschränkt werde. Mangels Qualifikation als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 TabakgesetzNächstes Suchergebnis sei eine Verletzung des Tabakgesetzes nicht gegeben. Darüber hinaus sei im Rahmen der Strafbemessung nicht festgestellt worden, ob eine konkrete Gefährdung von Personen vorgelegen sei. Es sei dem Sachverhalt nämlich nicht zu entnehmen, ob überhaupt eine Person anwesend gewesen sei und tatsächlich im gegenständlichen Lokal geraucht worden sei. Beantragt wurde somit die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe und die Gewährung einer Ratenzahlung.

Der Berufungswerber hat somit den im erstinstanzlichen Schuldspruch umschriebenen, angefochtener Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt nicht bestritten. Da auch sonst kein Anhaltspunkt vorliegt, diesen Sachverhalt in Zweifel zu ziehen, war auch vorliegendenfalls von dieser Sachverhaltsfeststellung auszugehen. Gemäß § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes als „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß § 13c Abs 1 Z 2 haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13, für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß Abs 2 Z 3 dieser Bestimmung hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

In den Erläuterungen zur Tabakgesetznovelle 2004, BGBl I Nr. 167/2004 ist zum Begriff des öffentlichen Ortes folgendes ausgeführt:

„Die Notwendigkeit der Definition des Ausdrucks „öffentlicher Ort“ ergab sich bei der Umsetzung der Bestimmungen des Art. 8 Abs 2 Tabakrahmenübereinkommen WHA56.1 in Zusammenschau mit Z 4 Empfehlung des Rates 2003/54/EG. Unter einem „öffentlichen Ort“ im Sinne des Tabakgesetzes ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann.
Der Begriff „öffentlicher Ort“ fasst sohin nicht nur die bis dato in § 13 aufgelisteten allgemein zugänglichen Räume (in Amtsgebäuden; in schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden; in Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung; in der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen; in ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffverkehrs) zusammen, sondern umfasst darüber hinaus unter anderen nunmehr alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-,Schienen-, Flug- und Schiffverkehrs als auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, daher insbesondere auch Einkaufszentren u.v.m..“

Ausgehend vom Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis (jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann) in Zusammenhang mit den zitierten Erläuterungen kann der Rechtsmeinung des Berufungswerbers nicht gefolgt werden. Diese läuft schlussendlich darauf hinaus, dass es der jeweilige Inhaber eines öffentlichen Ortes durch Ausschluss von bestimmten Personengruppen vom Zutritt in der Hand hätte, diesen Raum dem Geltungsbereich des Tabakgesetzes zu entziehen, und zwar auch dann, wenn der Kreis der Personen, die weiterhin zutrittsberechtigt wären, unbeschränkt bleibt. Der Gesetzgeber aber stellt in den Vordergrund, dass „öffentlicher Ort“ im Sinne des Tabakgesetzes jeder Ort ist, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis – unabhängig davon, ob sich dieser aus allen möglichen Personen oder aus einem, allerdings nicht von vorneherein beschränkten Teil dieses Kreises - ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Würde man der Rechtsansicht des Berufungswerbers folgen, verlören etwa Räume ihre Qualifikation als „öffentlicher Ort“ in dem Zeitpunkt, in dem sie unter Anwendung der jeweils geltenden Jugendschutzbestimmungen von den betroffenen Personengruppen nicht mehr betreten werden dürfen.

In einem Verhalten (wie die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern) kommt nach der Rechtsprechung des VwGH (Erkenntnis vom 21.09.2010, 2009/11/0209) die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre nach diesem Erkenntnis des Höchstgerichtes für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht entsprochen wurde, ausreichend.

Durch die Kennzeichnung am Eingang mittels eines entsprechenden Piktogrammes und durch Aufstellen von Aschenbechern wurde somit im gegenständlichen Fall den Verpflichtungen des § 13c Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht Genüge getan. Der Berufungswerber hätte als handelsrechtlicher Geschäftsführer für die Einhaltung dieser Pflicht sorgen müssen, ist dieser Aufgabe aber nicht nachgekommen. Der objektive Tatbestand erweist sich somit als gegeben.

Da es sich bei dem dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, hätte er gemäß § 5 Abs 1 VStG glaubhaft machen müssen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Mit dem Hinweis auf eine – auf Grund des eindeutigen Gesetzeswortlautes als unvertretbar einzustufende - gegenteilige Rechtsansicht kann aber mangelndes Verschulden nicht dargetan werden da das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der hier anzuwendenden Fassung bereits seit dem 01.01.2009, die Bestimmung des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz bereits seit dem 31.07.2005 in Geltung steht und bei einem Inhaber eines öffentlichen Ortes, insbesondere im Hinblick darauf, dass dieses Gesetz in breiter Medienöffentlichkeit und permanenter Diskussion steht, davon auszugehen ist, dass hinsichtlich der zutreffenden Bestimmungen rechtzeitig Erkundigungen eingezogen und entsprechende Vorsorgemaßnahmen getroffen werden. Der Berufungswerber hätte bei entsprechenden Zweifeln am Wortlaut des Gesetzes von sich aus Erkundigungen einholen müssen. Es war somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Strafe wurde spruchgemäß herabgesetzt, da der Berufungswerber nach Aktenlage zum Tatzeitpunkt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten war und dieser Milderungsgrund bei der erstinstanzlichen Strafbemessung nicht ausreichend berücksichtigt wurde.

Eine weitere Herabsetzung kam aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse am gesetzlich erwünschten Schutz der Nichtraucher vor der schädlichem Tabakrauch. Der Unrechtsgehalt der Tat erweist sich somit als nicht unerheblich. Von einer konkreten Gefährdung durch Rauch wurde dabei nicht ausgegangen.

Angesichts der rechtzeitigen Kundmachung der in Rede stehenden Bestimmungen ist von grober Fahrlässigkeit und somit von erheblichem Verschulden auszugehen. Die verhängte Strafe erscheint ausreichend, um den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen ausreichend abzuhalten und ist auch bei angenommener Einkommens- und Vermögenslosigkeit angemessen.
Zuletzt aktualisiert am
21.07.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20110616_04G206449_2011_00
« Letzte Änderung: August 16, 2011, 12:16:17 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien, Urteile: Hauptraum muss Nichtraucherraum sein !
« Antwort #28 am: August 16, 2011, 21:15:54 Nachmittag »

Entscheidende Behörde
UVS Wien
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/GV/20/3413/2011
Entscheidungsdatum
22.06.2011
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13a Abs2
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                                             Hauptraum muss Nichtraucherraum sein !

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Otto L., vertreten durch Mag. Robert I., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 14.09.2010, Zl. MBA 03 - S 86197/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 13a Abs 2 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idgF iVm § 13c Abs 2 Z 5 leg. cit entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung unter Bedachtnahme auf das in der Sache

ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.05.2011  Zl.  2011/11/0032,

keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Übertretungsnorm anstelle „§ 13c Abs 2 Z 5“ nunmehr „ §13c Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis“ zu zitieren ist.


Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 70,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe es als Inhaber des Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in Wien, S.-gasse, zu verantworten, dass in diesem Betrieb, welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken geeignete Räumlichkeiten verfüge, nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst gewesen sei, da in der Zeit von 8. Juli 2010 bis 3. August 2010 im Hauptraum des Betriebes das Rauchen gestattet gewesen sei und geraucht worden sei.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher Mangelhaftigkeit des Verfahrens, willkürliche Ermessensausübung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Im wesentlichen wird dabei geltend gemacht, der mit Rauchverbot belegte Raum sei der Hauptraum in gegenständlichem Betrieb und dieser sei durch Glaseinbauten völlig vom Raucherbereich getrennt wodurch gewährleistet sei, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen könne. Die Qualifikation als Hauptraum ergäbe sich – in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Informationen der Wirtschaftskammer Wien, Fachgruppe Wien der Kaffeehäuser, Sparte Tourismus und Freizeitwirtschaft der Wirtschaftskammer Wien vom 18.12.2008 – daraus, dass in diesem Raum der größere Umsatz gemacht werde, dort Speisen und Getränke verabreicht würden, sich auf sämtlichen Tischen Tischtücher befänden und mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze umfasse. Auch die Lage der Räume spräche  für diese Raumeinteilung, weil im vorderen Raum (Raucherbereich) eine Lüftung zum Ein- und Ausgangsbereich zu gewärtigen sei. Auch greife die von der Behörde offenbar gewollte Umkehrung der Raumwidmung in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte auf Unverletzlichkeit des Eigentums und der Erwerbsfreiheit ein. Schlussendlich bestreitet der Berufungswerber mit Hinweis auf das Informationsschreiben der Wirtschaftskammer Wien sein Verschulden und beantragt die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat daraufhin eine öffentliche mündliche Verhandlung im gegenständlichen Lokal durchgeführt. Dabei ergab sich folgendes:

Gezählt wurden 26 Sitzplätze, 3 Stehplätze im Nichtraucherbereich sowie 26 im Raucherbereich ohne Schankstehplätze. Im Nichtraucherbereich befand sich ein Flachbildschirm sowie eine Geschirrvitrine. Ein Fenster geht in den Gang, ebenso wie der Notausgang und ist nicht durchsichtig. Zwei Oberlichtenfenster gingen auf der gleichen Seite ins Freie.

Desweiteren ergingen folgende Aussagen:

Der Berufungswerber:

„ Die Trennung des Lokales ist jedenfalls seit dem 01.07.2010 so. Das Lokal wird in

dieser Form auch betrieben.

Es stimmt auch, dass der Raum in dem sich der Raucherbereich befindet, so wie im Betriebsanlagenakt vermerkt, kleiner ist als der Nichtraucherbereich. Der Zugang zu den Toiletten ist vom Raucherbereich aus. Vom Nichtraucherbereich gibt es keinen Zugang. Die Schank befindet sich wie im Betriebsanlagenakt im vorderen Gastraum (Raucherbereich).

Die Ausstattung ist wie im Betriebsanlagenakt. Der Zugang vom Nichtraucherbereich kann nur durch den Raucherbereich erfolgen. Der hintere Raum wird mehr als Speiseraum in der Mittagszeit genützt und angenommen. Wenn kein Platz ist, essen die Leute auch im Raucherbereich. Der vordere Bereich dient mehr dem Kaffeehausbetrieb. Das Service ist überall gleich. Im hinteren Bereich sind die Tische immer gedeckt und mit Tischtüchern versehen. Weiters befindet sich im Nichtraucherbereich auch ein Fernseher, der z.B. bei aktuellen Sportsendungen verwendet wird.

Der Nichtraucherbereich ist durch eine Glaswand mit einer Schwingtüre, die selbstständig schließt, versehen und der Raum hat eine eigene Lüftung. Ich gebe zwar zu, dass der vordere Bereich größer ist, aber durch den Schankbereich, den Eingangsbereich und dem Zugang zu den Toiletten sind in diesem Bereich weniger Verabreichungsplätze möglich.

Herr Lukas-Benedikt H., Organ des Magistrates der Stadt Wien, MA 59, Marktamtsabteilung für den 3. und 11. Bezirk, der am 08.07.2010 eine Besichtigung des gegenständlichen Lokals durchführte, gab zeugenschaftlich einvernommen Folgendes an:

„Im Wesentlichen entspricht der heutige Zustand des Lokales meinen damaligen Beobachtungen. Damals waren weniger Gäste im Lokal. Im Nichtraucherbereich sind keine Gäste gesessen. Die Tische waren ohne Servietten und ohne Besteck.“

Der daraufhin erlassene Berufungsbescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 16.12.2010, GZ: UVS-04/G/20/9655/2010-6, mit dem die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis unter Abänderung der Übertretungsnorm bestätigt wurde, wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.05.2011, Zl. 2011/11/0032 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes ausgehoben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich darin zwar der Rechtsansicht des Beschwerdeführers hinsichtlich der Qualifikation des Hauptraumes nicht angeschlossen, aber eine Rechtswidrigkeit in Ansehung der Übertretungsnorm festgestellt.
Unter Bedachtnahme auf die Gründe dieser höchstgerichtlichen Entscheidung war daher ein neuer Berufungsbescheid zu erlassen. Auf Grund der im erstinstanzlichen Verfahren sowie im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der gegenständliche Betrieb zur Ausübung des Gastgewerbes in Wien, S.-gasse, dessen Inhaber der Berufungswerber im Tatzeitraum war, verfügt über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit. Der vordere Raum (folgend: „Raucherbereich“), in dem sich die einzige für Gäste vorgesehene Eingangstüre befindet, ist als Raum bezeichnet, in dem das Rauchen gestattet ist und wurde dort auch geraucht. Ein weiterer, dahinter gelegener Gastraum (folgend: „Nichtraucherbereich“), ist mit Rauchverbot belegt. Die Räume sind voneinander durch einen Glaseinbau getrennt. Der Raucherbereich ist größer als der Nichtraucherbereich. Der Raucherbereich wies im Zeitpunkt der Kontrolle durch die MA 59 am 08.07.2010 und am Tag der mündlichen Verhandlung weniger Verabreichungsplätze auf als der Nichtraucherbereich.
Im Raucherbereich befindet sich die Schank mit einer Kühlvitrine für Speisen und der Espressomaschine.
Die Toilettenanlagen sind nur vom Raucherbereich aus zu erreichen.
Der Raucherbereich verfügt über große Glasfenster zur S.-gasse und wird somit mit natürlichem Licht versorgt, im Nichtraucherbereich befindet sich in Augenhöhe lediglich ein undurchsichtiges Fenster in den dahinterliegenden Gang, eine mit Vorhang verhängte Notausgangstüre sowie zwei Oberlichtenfenster.
Im Nichtraucherbereich befand sich zum Zeitpunkt der öffentlichen Verhandlung ein Flachbildfernseher, die Tische waren für eine anschließende Weihnachtsfeier gedeckt.
Dieser Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Wahrnehmungen des Kontrollorganes der MA 59 am 08.07.2010, des eingeholten Betriebsanlagenaktes, der Feststellungen im Rahmen der mündlichen (Orts)Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sowie der dort gemachten Aussagen, insbesondere des Berufungswerbers selbst, der diese Umstände nicht abstritt sondern seiner Rechtfertigung teilweise selbst zugrunde legte. Gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Gemäß § 13c. Abs 2 Z 4 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis enthält in seinem § 1 („Begriffsbestimmungen“) keine Legaldefinition des Begriffes „Hauptraum“. Demzufolge hat schon der Magistrat der Stadt Wien im angefochtenen Straferkenntnis, anders als der Berufungswerber meint,  zu Recht (siehe auch den Verweis auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage in dem zur Tabakgesetznovelle 2008 ergangen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 01.10.2009, G 127/08, Punkt 3.2) auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Tabakgesetznovelle 2008 zurückgegriffen. Darin ist zu § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz folgendes ausgeführt:

„...  Mit Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs 2

kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als „übergeordnet“ eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m2 nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher „Raucherraum“ geschaffen werden. ...“

Maßgebendes Kriterium neben der Anzahl der Verabreichungsplätze ist somit die Qualifikation jenes Raumes, der mit Rauchverbot belegt ist, als Hauptraum. Bei der entsprechenden Beurteilung sind Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit wesentliche Bestimmungsgrößen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirtes Bedacht zu nehmen. Schlussendlich muss die darauf fußende Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis führen, dass der mit Rauchverbot belegte Raum dem Raum, in dem das Rauchen gestattet wird, übergeordnet ist. Dies wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage auch dadurch verdeutlicht, dass der Raum, in dem das Rauchen gestattet wird als „(Neben)Raum bezeichnet wird. Wenn auch der „Gastronom“, wie der Berufungswerber einwendet, frei entscheiden kann, welcher Raum als jener eingerichtet wird, in dem das Rauchen gestattet wird, so hat er sich dennoch bei seiner Entscheidung an den Gesetzeswortlaut und an den Sinn des Gesetzes und somit den Willen des Gesetzgebers zu halten.

Im vorliegenden Fall erfüllt die vorgenommene Trennung und Aufteilung in Raucherbereich und Nichtraucherbereich kaum eines der genannten Kriterien. Der Raucherbereich ist der flächenmäßig größere, es handelt sich nicht nur um den ersten nach Durchschreiten der Eingangstüre betretenen Gastraum, sondern kann das Lokal nur durch den Raucherbereich betreten werden, ein Zugang zu den Toiletten ist nur vom Raucherbereich aus möglich, die Schank befindet sich gleichfalls im Rauchbereich und stellt sich dieser Raum angesichts der zur S.-gasse hin durchsichtigen Fenster im Vergleich zu dem mit einem undurchsichtigen, in einen Hausgang gerichteten Glasfenster versehenen Nichtraucherbereich als eindeutig freundlicher dar. Der Berufungswerber stellt auch gar nicht in Abrede, dass seine Haupttätigkeit (Kaffeehausbetrieb) im Raucherbereich stattfindet, wohingegen die Einnahme von Speisen und Getränken (Restaurationsbetrieb), die zur Mittagszeit am stärksten ist, im Nichtraucherbereich stattfinden soll. Auch wenn man dem die Ausstattung der Tische im Nichtraucherbereich mit Tischtüchern und das Vorhandensein eines Fernsehers im Nichtraucherbereich gegenüberstellt, kann eine Gesamtbetrachtung der örtlichen Gegebenheiten nur zu dem Ergebnis führen, dass gegenständlich der Raucherbereich im Hauptraum des Lokals gelegen ist.

Verfassungsrechtliche Bedenken, die einen Antrag auf Gesetzesprüfung vor dem Verfassungsgerichtshof erfordern würden, sind angesichts des Vorbringens des Berufungswerbers, auch unter Bedachtnahme auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinen Erkenntnissen vom 01.10.2009, G 127/08 und B 776/09, keine hervorgekommen.

Der objektive Tatbestand erweist sich somit als gegeben. Der Berufungswerber begründet mangelndes Verschulden mit einer Information der Wirtschaftskammer Wien.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass die vom Berufungswerber selbst vorgelegten Informationen keinesfalls nur so, wie vom Berufungswerber vorgenommen gedeutet werden können. Zwar verweist die Wirtschaftskammer darin auf das Selbstbestimmungsrecht des Betriebsinhabers, gibt aber auch die oben genannten Kriterien, wie Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit als zu beachtend wieder und betont die erforderliche Einstufung als „übergeordnet“. Als Quelle dafür nennt die Wirtschaftskammer „das Gesetz“. Auch kann diesem Informationsschreiben nicht entnommen werden, dass der Umsatz in den getrennten Räumlichkeiten ein wesentliches Kriterium darstellt, sondern wird nur zur Frage, ob das Vorhandensein einer Schank zwangsläufig zur Bestimmung als Hauptraum führt relativiert, dass in Restaurantbetrieben der Hauptumsatz in den Gasträumen erzielt wird und sich dort somit der wirtschaftliche Schwerpunkt befindet. In Summe ergibt sich, dass der Berufungswerber bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt, insbesondere bei Prüfung der örtlichen Gegebenheiten an Hand des Gesetzes und der Erläuterungen, aber auch der von ihm selbst vorgelegten Informationen der Wirtschaftskammer, erkennen hätte müssen, dass bei der von ihm vorgenommenen Aufteilung in Raucher- und Nichtraucherbereich der Hauptraum nicht vom Rauchverbot umfasst war.

Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in Gastgewerbebetrieben. Der Unrechtsgehalte der Tat war daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, jedenfalls nicht geringfügig. Das Verschulden des Berufungswerbers kann ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen tatsächlich nur schwer hätte vermieden werden können.

Mildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers, erschwerend nicht zu werten.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu Euro 2.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die Geldstrafe unter Berücksichtigung der unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse, der nicht unbedeutenden Vermögensverhältnisse und Sorgepflichten für einen Stiefsohn als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal die Strafe geeignet sein soll, den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen ausreichend abzuhalten.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
21.07.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20110622_04GV203413_2011_00


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien-Urteile: Münzspielautomaten bzw. Verschulden war .......
« Antwort #29 am: September 22, 2011, 01:20:31 Vormittag »
GZ: UVS-04/G/20/9322/2011-1   Wien, 07.09.2011
Christine W.
   
BERUFUNGSBESCHEID

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Christine W., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 27.07.2011, Zl. MBA 10 - S 19737/11, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 iZm § 9 Abs. 1 VStG 1991, jeweils idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung das Wort „zumindest“ entfällt.

Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von € 70,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.

BEGRÜNDUNG

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin der S.-ges.m.b.H. mit Sitz in Wien, I.-streße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Betriebes mit Münzspielautomaten in ihrer Betriebsstätte in Wien, F.-straße, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte gemäß § 13 des Tabakgesetzes verstoßen habe, als sie nicht dafür Sorge getragen habe, dass in Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht werde, da zumindest am 21.02.2011 um 18:00 Uhr in der oben genannten Betriebsstätte Aschenbecher aufgestellt gewesen seien, obwohl diese Betriebsstätte von einem nicht von vorneherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden könne und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z. 11 Tabakgesetz zu qualifizieren sei, wobei ein Zutrittsverbot für Personen unter 18 Jahren die Qualifikation als öffentlicher Ort im Sinne des Tabakgesetzes unberührt lasse.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben sowie die Haftung der S.-ges.m.b.H. für Geldstrafe, Verfahrenskosten und sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung der Beschuldigten, mit welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie unrichtige Strafbemessung nach § 19 VStG eingewendet wird. Zunächst wird dazu ausgeführt, dass im gegenständlichen Lokal ein Zutrittsverbot für Personen gelte, die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, weshalb nicht von einem öffentlichen Ort gesprochen werden könne, da der Zutritt auf einen bestimmten Personenkreis, nämlich ausschließlich auf Personen, die das achtzehnte Lebensjahr bereits vollendet haben, von vorneherein beschränkt werde. Mangels Qualifikation als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z. 11 Tabakgesetz sei eine Verletzung des Tabakgesetzes nicht gegeben. Darüber hinaus sei im Rahmen der Strafbemessung nicht festgestellt worden, ob eine konkrete Gefährdung von Personen vorgelegen sei. Es sei dem Sachverhalt nämlich nicht zu entnehmen, ob überhaupt eine Person anwesend gewesen sei und tatsächlich im gegenständlichen Lokal geraucht worden sei. Beantragt wurde somit die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe und die Gewährung einer Ratenzahlung.

Vorweg ist festzustellen, dass durch die Bezeichnung der Inhaberin, die Angabe von deren Sitz und den Ortsangaben gegenständlicher Betriebsstätte die Tat hinsichtlich des Tatortes ausreichend klar konkretisiert ist.

Die Berufungswerberin hat den im erstinstanzlichen Schuldspruch umschriebenen, angefochtener Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt nicht bestritten. Da auch sonst kein Anhaltspunkt vorliegt, diesen Sachverhalt in Zweifel zu ziehen, war auch vorliegendenfalls von dieser Sachverhaltsfeststellung auszugehen.

Gemäß § 1 Z. 11 Tabakgesetz gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes als „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

Gemäß § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß § 13c Abs 1 Z. 2 haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13, für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß Abs. 2 Z. 3 dieser Bestimmung hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird.

Gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

n den Erläuterungen zur Tabakgesetznovelle 2004, BGBl I Nr. 167/2004 ist zum Begriff des öffentlichen Ortes folgendes ausgeführt:

„Die Notwendigkeit der Definition des Ausdrucks „öffentlicher Ort“ ergab sich bei der Umsetzung der Bestimmungen des Art. 8 Abs. 2 Tabakrahmenübereinkommen WHA56.1 in Zusammenschau mit Z. 4 Empfehlung des Rates 2003/54/EG. Unter einem „öffentlichen Ort“ im Sinne des Tabakgesetzes ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Der Begriff „öffentlicher Ort“ fasst sohin nicht nur die bis dato in § 13 aufgelisteten allgemein zugänglichen Räume (in Amtsgebäuden; in schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden; in Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung; in der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen; in ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffverkehrs) zusammen, sondern umfasst darüber hinaus unter anderen nunmehr alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-,Schienen-, Flug- und Schiffverkehrs als auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, daher insbesondere auch Einkaufszentren u.v.m..“

Ausgehend vom Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung des § 1 Z. 11 Tabakgesetz (jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann) in Zusammenhang mit den zitierten Erläuterungen kann der Rechtsmeinung der Berufungswerberin nicht gefolgt werden. Diese läuft schlussendlich darauf hinaus, dass es der jeweilige Inhaber eines öffentlichen Ortes durch Ausschluss von bestimmten Personengruppen vom Zutritt in der Hand hätte, diesen Raum dem Geltungsbereich des Tabakgesetzes zu entziehen, und zwar auch dann, wenn der Kreis der Personen, die weiterhin zutrittsberechtigt wären, unbeschränkt bleibt. Der Gesetzgeber aber stellt in den Vordergrund, dass „öffentlicher Ort“ im Sinne des Tabakgesetzes jeder Ort ist, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis – unabhängig davon, ob sich dieser aus allen möglichen Personen oder aus einem, allerdings nicht von vorneherein beschränkten Teil dieses Kreises - ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Würde man der Rechtsansicht der Berufungswerberin folgen, verlören etwa Räume ihre Qualifikation als „öffentlicher Ort“ in dem Zeitpunkt, in dem sie unter Anwendung der jeweils geltenden Jugendschutzbestimmungen von den betroffenen Personengruppen nicht mehr betreten werden dürfen.

In einem Verhalten (wie die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern) kommt nach der Rechtsprechung des VwGH (Erkenntnis vom  21.09.2010, 2009/11/0209) die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre nach diesem Erkenntnis des Höchstgerichtes für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz nicht entsprochen wurde, ausreichend

Durch Aufstellen von Aschenbechern wurde somit im gegenständlichen Fall den Verpflichtungen des § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz nicht Genüge getan (vgl VwGH 21.09.2010/ 2009/11/0209 „...Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen....“). Die Berufungswerberin hätte als handelsrechtliche Geschäftsführerin für die Einhaltung dieser Pflicht sorgen müssen, ist dieser Aufgabe aber nicht nachgekommen. Der objektive Tatbestand erweist sich somit als gegeben.

Da es sich bei der der Berufungswerberin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, hätte sie gemäß § 5 Abs 1 VStG glaubhaft machen müssen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Mit dem Hinweis auf eine – auf Grund des eindeutigen Gesetzeswortlautes als unvertretbar einzustufende - gegenteilige Rechtsansicht kann aber mangelndes Verschulden nicht dargetan werden da das Tabakgesetz in der hier anzuwendenden Fassung bereits seit dem 01.01.2009, die Bestimmung des § 1 Z. 11 Tabakgesetz bereits seit dem 31.07.2005 in Geltung steht und bei einem Inhaber eines öffentlichen Ortes, insbesondere im Hinblick darauf, dass dieses Gesetz in breiter Medienöffentlichkeit und permanenter Diskussion steht, davon auszugehen ist, dass hinsichtlich der zutreffenden Bestimmungen rechtzeitig Erkundigungen eingezogen und entsprechende Vorsorgemaßnahmen getroffen werden. Die Berufungswerberin hätte bei entsprechenden Zweifeln am Wortlaut des Gesetzes von sich aus Erkundigungen einholen müssen. Es war somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs. 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Eine Herabsetzung kam aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse am gesetzlich erwünschten Schutz der Nichtraucher vor der schädlichem Tabakrauch. Der Unrechtsgehalt der Tat erweist sich somit als nicht unerheblich. Von einer konkreten Gefährdung durch Rauch wurde dabei nicht ausgegangen.

Angesichts der rechtzeitigen Kundmachung der in Rede stehenden Bestimmungen ist von grober Fahrlässigkeit und somit von erheblichem Verschulden auszugehen.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sowie das Fehlen von Erschwerungsgründen wurde – anders als in einem Parallelfall – von der Behörde erster Instanz bereits berücksichtigt.

Die verhängte Strafe erscheint erforderlich, um die Berufungswerberin in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen ausreichend abzuhalten und ist auch bei angenommener Einkommens- und Vermögenslosigkeit angemessen.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Angesichts des nicht unerheblichen Unrechtsgehaltes und des erheblichen Verschuldens war auch ein Vorgehen nach § 21 VStG ausgeschlossen.



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GZ: UVS-04/G/20/9901/2011-1   Wien, 31.08.2011
Mathias E.
   



BERUFUNGSBESCHEID

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Mathias E. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 10.08.2011, Zl. MBA 10 - S 21150/11, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, iZm § 9 Abs. 1 VStG 1991, in der jeweils geltenden Fassung entschieden:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

BEGRÜNDUNG

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber im wesentlichen zur Last gelegt, er habe als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der
A. GesmbH im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft insofern gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, als nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass in Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht werde, da Gästen das Rauchen gestattet worden sei.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Bestimmungen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben und die Haftung der A. GesmbH  für Geldstrafe, Verfahrenskosten sowie sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher unter anderem beantragt wurde, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Mit Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059 hat der Verwaltungsgerichtshof zu der Tatanlastung  „Sie haben als Inhaberin eines Gastgewerbes ('Pizzeria F') in Wien, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als am 21.1.2010, der Nichtraucherraum Ihres Lokales, welcher sich im Kellergeschoß befindet, nicht vom Raucherraum, welcher sich im Erdgeschoß befindet, abgetrennt war, und somit nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Raum dringen konnte, was bei einer Überprüfung der MA 36 festgestellt worden war.“ ausgesprochen:

Anmerkung:
Siehe dazu das Verwaltungsgerichtshof-Urteil:

http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=535.msg3312#msg3312

„Nach § 13c Abs. 2 Z 4 TabakG hat der Betriebsinhaber dafür zu sorgen, dass in den Betriebsräumen, soweit Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird; diese Übertretungsnorm sanktioniert also die Nichteinhaltung des Rauchverbots.

Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Bescheids lastet der Beschwerdeführerin aber nicht an, dass trotz Rauchverbots geraucht worden sei. Sie beinhaltet vielmehr den Vorwurf, dass der Raucherraum nicht vom Nichtraucherraum abgetrennt worden sei. Dazu (Schaffung eines eigenen Raucherraums ) ist der Betriebsinhaber aber nicht unmittelbar verpflichtet. Dem Spruch (aber auch den Feststellungen) des angefochtenen Bescheids ist hingegen nicht zu entnehmen, dass zur genannten Tatzeit im Betrieb tatsächlich geraucht wurde. Ein solcher Vorwurf wird im Übrigen auch nicht in der "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 12. März 2010 erhoben.

Indem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Spruch des angefochtenen Bescheids allein ein Verhalten angelastet hat, das nicht strafbar ist, hat sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.“

Andererseits hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21.09.2010, 2009/11/0209 folgendes ausgesprochen:

„Der belangten Behörde kann auch nicht erfolgreich zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das von ihr als das Tatbild der Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes verwirklichende Verhalten des Beschwerdeführers nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise umschrieben hätte. Dass das vorgeworfene Verhalten, nämlich die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern, im angefochtenen Bescheid nicht ausreichend klar umschrieben wäre, trifft nicht zu. Dass in einem solchen Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck kommt, kann ebensowenig bezweifelt werden. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen. Dem steht der von der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass Aschenbecher nicht ausschließlich zur Aufnahme von Asche geeignet sind, nicht entgegen.“

In Verfolgung der in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes war spruchgemäß zu entscheiden, da die Tatanlastung nach § 13c Abs. 2 Z. 3 in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Tabakgesetz entweder den Vorwurf enthalten muss, dass tatsächlich geraucht wurde (siehe dazu das Erkenntnis vom 15.07.2011) oder dahingehend zu konkretisieren ist, durch welches konkrete Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck gebracht wurde, im konkreten Fall, wie das Rauchen gestattet wurde.




Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351